Sentencia Civil Nº 93/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 452/2010 de 23 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00093/2011

S E N T E N C I A Nº 93

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE: DIVORCIO

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTITRÉS DE FEBRERO DE DOS MIL ONCE

En el Rollo de Apelación nº 452 de 2010, dimanante de Juicio de Divorcio nº 21º de 2010 del Juzgado nº 1 de Violencia sobre la Mujer de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 5 de Julio

de 2010, siendo parte, de una parte, como demandado-apelante DON Avelino , representado en este Tribunal por la Procuradora Doña Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendido por la Letrada Doña Carmen Santos Quevedo; y de otra, como demandante-apelada DOÑA Rosana , representada en este Tribunal por la Procuradora Doña Mercedes Manero Barriuso y defendida por la Letrada Doña Beatriz González Mena; siendo parte en el procedimiento el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Mercedes Manero Barriuso, en nombre y representación de Doña Rosana , contra D. Avelino , representada por la Procuradora Doña Elena Cobo de Guzmán Pisón, declaro la disolución del vínculo conyugal por divorcio de los referidos cónyuges con los efectos inherentes a dicha declaración, en especial se acuerda lo siguiente: - La revocación de los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieran otorgado, cesando la presunción de convivencia conyugal, y declarándose disuelto el régimen económico matrimonial de gananciales que regía el matrimonio disuelto.- Atribuir la guarda y custodia de los hijos menores de edad a Doña Rosana correspondiendo la patria potestad a ambos progenitores. Ambos padres participaran en las decisiones que con respecto a los hijos tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia de menor o las que afecten al ámbito escolar o al sanitario. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padre en las siguientes decisiones: cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo; cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si esta cubierto por algún seguro. Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y boletines de información, e igualmente tiene derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación de centro escolar, tanto si acuden juntos con si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten. El progenitor que en ese momento se encuentra en compañía del hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en que existe una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.- El establecimiento de un régimen de visitas de los dos hijos menores a favor de Avelino consistente en: durante la semana, los hijos desde que salen del colegio entre 14:00 y 14:20 hasta las 19:30 - 20:00 horas estarán en compañía de su madre. A dicha hora acudirán al domicilio de la abuela paterna en el que reside el padre, donde cenarán; Iván regresará a dormir al domicilio materno, y Raúl pernoctará con su padre y abuela paterna hasta el día siguiente que acude al colegio, salvo los días que la madre libre laboralmente -normalmente un día por semana, y tres o cuatro cada quince/veinte días- en los que el menor pernoctará con la madre. Los fines de semana, debido a que la madre suele trabajar y que los niños tienen aficiones deportivas que comparten con el padre estarán en compañía de éste desde la tarde del viernes hasta el domingo por el mediodía que comerán con la madre, salvo los fines de semana-ordinariamente uno al mes- en los que la madre libre laboralmente que estarán en compañía de la madre.- Los progenitores tendrán en su compañía a los hijos la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares en caso de desacuerdo. Durante los períodos vacaciones quedará suspendido el régimen de visitas establecido.- La vivienda conyugal sita en barriada de la Inmaculada nº E, 2 3º Izda, así como el ajuar doméstico se atribuye a los hijos menores de edad y a su madre titular de la guarda y custodia.- El establecimiento, en concepto de pensión por alimentos de los dos menores, de la cantidad de 400 euros - 200 euros por hijo- mensuales, cantidad esta que el padre deberá ingresar los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe a tal efecto, actualizándose la citada cantidad anualmente conforme a tal efecto, actualizándose la citada cantidad anualmente conforme a la variación experimentada por el I.P.C. fijado por el I.N.E. u Organismo que lo sustituya.- Asimismo, el padre deberá abonar el 50 % de los gastos extraordinarios de los menores.- No procede hacer expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Avelino , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la cusa por esta Sala en fecha 17 de Febrero de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Considera la parte recurrente como motivo esencial de su recurso de apelación que la cantidad fijada en concepto de prestación alimenticia del padre a favor de los hijos no guarda proporción con el régimen de visitas establecido, puesto que los hijos comen cinco días a la semana con la madre y dos con el padre, cenan todos los días con el padre y pernoctan y desayunan el hijo pequeño con la madre y el mayor cinco días con la madre y dos diás con el padre.

Es cierto que los hijos tienen un régimen peculiar de visitas en el contexto de una guarda y custodia atribuida a la madre (punto segundo del fallo de la sentencia apelada) y es cierto que el régimen alimenticio en sentido estricto es atendido directamente por cada uno de los progenitores en cuya compañía comen, cenan o desayunan según el régimen de visitas fijado. Ahora bien, aún considerando lo que antecede, procede desestimar la pretensión de la parte recurrente de que no se fije prensión alimenticia en atención a las siguientes razones:

1ª.- Conforme al art. 142 CCv , el concepto de alimentos no incluye únicamente es "sustento", sino que también incluye la "habitación, vestido y asistencia médica" como conceptos relevantes, que exceden del mero "sustento" y que debe de tenerse en cuenta conforme al art. 93 CCv.

2ª.- El sistema de guarda establecido para los hijos no es el propio de la "custodia compartida" del artículo 92.5 CCv , donde podría plantearse un sistema en el que no se fijara una expresa cuantía en concepto de alimentos en función del tiempo de custodia atribuida a cada progenitor. Por el contrario, el régimen de guarda y custodia se atribuye a la madre, manteniendo ambos progenitores la patria potestad (art. 93 y art. 94.4 CCv ). Ello supone que el cónyuge no custodio tiene un régimen de visitas, aunque sea muy amplio, respecto de sus hijos, y tiene que contribuir (art. 93 CCv ), con los criterios del art. 146 CCv , a las necesidades alimenticias de sus hijos, entendido tal concepto en el sentido completo y amplio que establece el art. 142 CCv .

3ª.- Conforme a lo indicado, procede considerar acertado el criterio de la sentencia apelada de entender que además de la prestación alimenticia existen otras prestaciones que, dentro del concepto de alimentos, deben de obtener los hijos de sus padres y que deben de compartir conforme a la capacidad económica de cada uno de ellos; y sin que sea posible entender que cada progenitor abonará las necesidades de sus hijos cuando estén en su compañía, pues no concurre una custodia compartida, sino una custodia única en favor de la madre con visitas extensas a favor del padre. Es cierto que las comidas y las estrictas necesidades alimenticias están atendidas durante la semana, fines de semana y vacaciones, pero las restantes necesidades (vestuario; ocio; sanidad; habitación; gastos escolares ordinarios, etc) no quedarían resueltas con la pretensión del recurrente, pues quedaría a su voluntad atender las referidas necesidades, ya que no tiene la custodia y solo se regula el régimen de visitas y la determinación del régimen de pernoctación.

4ª.- Por todo ello, debe de fijarse una prestación alimenticia específica que deba de abonar el padre no custodio y que pueda equilibrar el régimen de pagos y prestaciones directas "in natura" que deba de atender el cónyuge custodio e incluye todas las necesidades alimenticias de los hijos. Ahora bien, esa cantidad debe de ser moderada en atención a dos normas fundamentales: en primer lugar, a que el salario de la esposa es un tanto superior al esposo (1.381,64 € - 1.608,79 €) y en atención a que la esposa e hijos tienen atribuida la vivienda familiar. Por ello, considerando las necesidades de los hijos en función de su edad (nacidos en 1.993 - 1.998), el padre contribuirá a la cantidad de 130 €/mensuales por cada hijo (260 €) y la madre atenderá el resto de sus gastos ordinarios, manteniendo el régimen de gastos extraordinarios establecidos en la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se haga expresa imposición de las costas causadas en esta Alzada (art. 398 LECv ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimar parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Doña Elena Cobo de Guzmán Pisón en nombre de D. Avelino contra la Sentencia dictada el día 5 de Julio de 2010 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Burgos y, en su consecuencia, procede establecer las siguientes declaraciones y condenas:

1ª.- Se modifica el punto quinto del fallo de la Sentencia apelada en el único sentido de fijar la prestación alimenticia del padre a favor de los hijos menores en la cuantía de 130 € por cada uno de ellos (260 €).

2ª.- Se mantienen en su integridad el resto de los pronunciamientos de la resolución apelada.

3ª.- No se hace expresa imposición de costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.