Sentencia Civil Nº 93/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 726/2008 de 09 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 726/08

Proc. Origen: Juicio Ordinario num. 112/07

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Noya

Deliberación el día: 22 de septiembre de 2009

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 93/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA

MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

En A CORUÑA, a nueve de marzo de dos mil once.

En el recurso de apelación civil número 726/08, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Noya, en Juicio Ordinario num.112/07, sobre "Incumplimiento contractual", seguido entre partes: Como APELANTE: HERMANOS LAGO RIOS, S.L ., representado por la Procuradora Sra. Lodos Pazos y como APELADO: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN000 ", representada por el Procurador Sr. López Rioboo y Batanero.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Noya, con fecha 31 de julio de 2007, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 contra la entidad demandada Hermanos Lago Ríos S.L. y condeno a ésta última a los siguientes pronunciamientos:

1. Sustituir el sistema de cierre de las ventanas de la urbanización por otro consistente en ventanas abatibles con cierre hermético.

2. Reparar las fisuras existentes en la vivienda NUM013 NUM000 Portal NUM001 y reflejadas en el informe pericial de la parte actora.

3. Eliminar las causas de las humedades descritas en el informe pericial de la parte actor y reparar los desperfectos que las mismas hayan ocasionado en las siguientes viviendas: Portal NUM002 , NUM003 , Portal NUM004 NUM005 NUM006 , Portal NUM007 NUM005 NUM008 , Portal NUM007 NUM013 NUM000 , Portal NUM009 NUM005 NUM000 , Portal NUM001 NUM013 NUM000 y en los garajes.

4. Embridar las conducciones localizadas en el falso techo de la vivienda NUM010 portal NUM011 a que hace referencia el dictamen del Sr. Julio , colocar la rejilla de ventilación superior en la cocina del NUM005 NUM012 Portal NUM007 y reparar el deficiente estado de los canalones existentes en las terrazas de los bajos a que hace referencia dicho informe pericial.

5. Subsanar los atoramientos en los desagües de terrazas de áticos provocadas por la falta de separación de las aguas grises de las pluviales y en la red de saneamiento general.

6. Reparar las patologías que presentan los revestimientos de as fachadas exteriores de la urbanización.

Se desestiman los restantes pedimentos de la parte actora.

Todo ello sin realizar condena en costas, debiendo correr cada parte con las causadas a su instancia y las comunes por mitad. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la entidad demandada que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 22 de septiembre de 2009, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales; excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan sustancialmente los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El alcance del recurso supone que el litigio se presenta en iguales términos que en primera instancia y ello determina la plena operatividad del efecto devolutivo propio de la apelación.

TERCERO.- La alegación segunda del recurso concierne al cambio de sistema de la carpintería exterior. Se arguye que el cambio de ventanas de cierre batiente a cierre de corredera obedeció a una decisión del director facultativo de obra a petición de diversos compradores y justificada técnicamente porque las ventanas de corredera permite un mejor aprovechamiento del espacio interior que las de apertura batiente hacia este. Sin embargo no hay prueba de tal petición, ni la mentada decisión tuvo reflejo en el informe de estado definitivo suscrito por el aludido arquitecto (folio 346), ni se pidió autorización para el cambio al IGVS (folio 344), ni se ajusta a lo previsto en la estipulación segunda del contrato, pues la expresión "exigencia técnica" supone que la modificación sea necesaria y la efectuada, como es patente, no lo es en absoluto (el menor coste implica conveniencia para una parte en perjuicio de la otra). Por otra parte la respuesta del IGVS se da a pesar de que dispone del plano DA 11, no obrante en las actuaciones, y en el meritado informe del arquitecto se indica que "por composición de las fachadas, se incorporan remarcos en piedra, y se redefinen las barandillas y petos de mampostería", sin hacer referencia al cambio de las ventanas proyectadas por las de corredera; la única novedad mencionada es la de los remarcos. Así mismo la concesión de la calificación definitiva no puede perjudicar la posición contractual de los compradores y está claro que la inspección llevada a cabo antes de su otorgamiento se equivocó al establecer la correspondencia (si hubiese voluntad de hacerla y no mera inadvertencia) entre la carpintería exterior ejecutada y el proyecto, cuya modificación al respecto no se autorizó. Las visitas de los compradores previas al otorgamiento de la escritura pública no suponen una renuncia de derechos, que, con arreglo a jurisprudencia tan conocida y reiterada que excusa la cita, requiere declaración expresa, clara y terminante o hechos concluyentes de significado inequívoco en ese sentido abdicativo; nótese, además, que, como es notorio conforme a la experiencia común, no es lo mismo, en el orden del conocimiento, visitar la vivienda que habitarla, cuando no se trata de expertos, sino de consumidores medios, que podrían no apreciar defectos más o menos aparentes, especialmente si no van comparando lo que ven con la documentación contractual. En último término conocimiento no equivale a consentimiento. Por otra parte la recurrente no justificó que las ventanas instaladas tuvieran la misma calidad de las previstas en el proyecto en cuanto a hermeticidad y seguridad; de hecho la prueba demuestra que la carpintería colocada no es hermética (pericial de la actora; el informe traído por la demandada no niega el hecho), ni el problema surge después de muchos años (por no reiterar las referencias hay denuncia de febrero de 2000, constatada por técnico del IGVS, e informe de no estar reparada de junio de 2002). Finalmente la falta de aislamiento no es precisamente un defecto banal en una vivienda, como se desprende del ahora vigente artículo 3º, 1, c.1) y c.3), de la Ley 38/1999 .

CUARTO.- Las alegaciones tercera, cuarta y quinta carecen de fuerza suasoria en sus escasas líneas para desvirtuar las razones de la sentencia apelada a que se refieren, pues no se trata de defectos por falta de mantenimiento, sino de vicios constructivos de origen. Igual sucede con la séptima, al no bastar la mera posibilidad de otra causa, carente en absoluto de respaldo probatorio y en contradicción incluso con el informe del perito Sr. Benigno . La alegación sexta opone a la conclusión del Juzgado diversos datos. Pero olvida que el propio informe pericial acompañado a la demanda refiere la afectación del mortero monocapa a "varios paños del cerramiento exterior correspondientes a zonas localizadas de la urbanización", así como el plazo de garantía de diez años del producto; no es lógico aducir que la mayor exposición al agua justifique la pérdida de impermeabilidad de un revestimiento puesto precisamente para lograrla. Tampoco está probado que la falta de mantenimiento sea el origen de la situación constatada, habida cuenta del momento en que empezaron las quejas al respecto.

QUINTO.- La alegación octava parece no reparar en que lo pedido en la demanda fue "subsanar la incorrecta conexión de la evacuación de aguas grises procedentes de los electrodomésticos de las cocinas de las viviendas sitas en la planta bajo cubierta a la red de pluviales, permitiendo su evacuación a través de la red de fecales y permitiendo que la red de pluviales evacúe de forma separada e independiente". El fallo sintetiza lo relativo a esto y lo correspondiente a la red de saneamiento general, con lo que se pierde claridad, pero su equivalencia con lo interesado en la demanda se desprende sin lugar a dudas del párrafo cuarto del fundamento jurídico cuarto (folio 593); es decir, se trata de suprimir las conexiones indebidas a los sumideros de las terrazas y hacerlas a las correspondientes canalizaciones de aguas sucias. Es irrelevante el número de atoramientos, porque el defecto existe (lo admite también el perito Don. Benigno ) y ha de corregirse.

SEXTO.- La alegación novena atañe al funcionamiento de la red de evacuación de las aguas residuales de la urbanización. La imputación del problema a la insuficiencia de la red municipal equivale a una admisión implícita de la propia responsabilidad, habida cuenta de las obligaciones que a la promotora impone la legislación urbanística, en parte reseñadas en la licencia municipal (folio 13), que hace referencia a que el compromiso de urbanizar se extiende a todas las infraestructuras necesarias, con mención expresa del saneamiento. Por otra parte la imprevisión y el desconocimiento con que se actuó lo revela, además de los elementos de juicio derivados de prueba personal que señala el escrito de oposición, el contenido interesado para la documental 2 de la demandada y la respuesta de la oficiada. No parece necesario insistir en que ha de ser la promotora la que se adapte a la red general municipal y no a la inversa.

SÉPTIMO.- Las costas de apelación se rigen por el artículo 398, 1, en relación con el 394,1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto, confirmamos la sentencia recurrida e imponemos a la parte apelante las costas causadas por el recurso. Devuélvanse los autos, con certificación de la presente, que es firme, al Juzgado de procedencia.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.