Sentencia Civil Nº 93/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 81/2011 de 01 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN

SECCIÓN TERCERA

S E N T E N C I A Núm. 93/11

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE CALIZ COVALEDA

Magistrados

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ

En la Ciudad de Jaén, a uno de Abril de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio, seguidos en primera instancia con el núm. 33/2009 , por el Juzgado de VIOLENCIA DE GENERO DE JAEN, Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 81/2011 a instancia de Visitacion , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Calderón Peragón y defendido por el Letrado Sr/a. Sigler Campillo, contra Juan Miguel , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Mediano Aponte y defendido por el Letrado Sr/a. Álvaro Hernández. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, de fecha 03 de Diciembre de 2010 .

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta en las presentes actuaciones, declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por Dª. Visitacion y D. Juan Miguel . Como medidas inherentes al divorcio acuerdo: 1.- Régimen de custodia y visitas. La custodia de los hijos menores de edad la ostentara la madre sin perjuicio de la patria potestad compartida. El régimen de visitas del padre será; A.- mientras este ingresado en prisión, se suspende el régimen de visitas. B.- Una vez salga de prisión tendrá el siguiente régimen. B.1 Los tres primeros meses (salvo los meses de julio y agosto si fuera el caso, que no se computaran pues están entero con la madre, y se reanudará el computo en septiembre) el padre podrá estar con sus hijos los sábados alternos desde las 10.00 hasta las 20.30 horas. B.3.- A partir del séptimo mes el padre podrá estar con sus hijos los fines de semana alternos, desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20.30 horas del domingo. Los puentes escolares se unirán a los fines de semana que corresponda; se unirán los días de fiesta que coincidan con los viernes o jueves+viernes si ambos son festivos (debiendo el padre recoger al menor el día anterior al puente a las 18.00 horas) o lunes o lunes+martes si ambos son festivos (debiendo el padre entregar al menor el ultimo día del puente a las 20.30 horas). Además, podrá estar con sus hijos entre semana los miércoles. En cuanto a las vacaciones se establece el siguiente régimen; -vacaciones de verano; el padre podrá tener a los hijos en su compañía en la mitad de los periodos vacacionales: en caso de desacuerdo el padre los tendrá desde el 1 de julio al 15 de julio y del 1 de agosto al 15 de agosto los años pares, debiendo recogerlos en el domicilio familiar a las 10 horas del primer día de cada periodo y reintegrarlos al mismo a las 20 horas del ultimo, y los años impares será al revés. -Semana Santa: el padre podrá tener a los hijos en su compañía en los años pares desde el viernes antes del sábado de resurrección a las 18:00 horas hasta el miércoles santo a las 18:00 horas, y la madre el resto. Los años impares será al revés. En Navidad el padre podrá tener a los hijos en su compañía en los años pares durante desde el día 22 de diciembre a las 18:00 horas (aun cuando el 23 fuera día de clase, en cuyo caso el padre se encargará de llevar y traer al niño del colegio) hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas, y el resto, incluido el día de Reyes, estarán con la madre. Y los impares será al revés, en estos casos, el padre reintegrará al menor el día de Reyes a las 20:00 horas si al día siguiente hubiera colegio, y si no, lo entregará a esa misma hora el día anterior al primer día de colegio siguiente al de Reyes. Respecto de la pensión en calidad de alimentos a favor de los tres hijos acuerdo que Juan Miguel debe de pagar una pensión de 80 euros mensuales por cada menor, en la cuenta bancaria o forma que designe la madre, en los cinco primeros días de cada mes, siendo revisable anualmente conforme la variación del IPC, nunca a menos. Gastos extraordinarios.- Los gastos extraordinarios deberán ser asumidos por partes iguales por ambos progenitores. Los gastos extraordinarios deberán ser asumidos por partes iguales por ambos progenitores. Gastos de sanidad.- Se incluirán en este concepto los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o mutua o entidad correspondiente. Gastos de educación y escolares. - Se incluirán los gastos de educación y formación necesarios; se consideran necesarios los imprescindibles para la educación y escolarización, tales como matrículas o tasas del curso correspondiente, cuotas periódicas, cuotas de asociación de padres, y respecto de los libros y material escolar y equipamiento de ropa, serán extraordinarios los de principio de curso. Respecto de las academias o clases particulares (de enseñanza, de asignaturas, Idiomas, o deportivas o lúdicas) no estarán incluidos los gastos de academias o clases ~ articulares que requerirán el consentimiento del otro progenitor. Respecto de las actividades extraescolares organizadas por el Colegio o Instituto del niño, se incluyen siempre las obligatorias impuestas por el Colegio o Instituto, y respecto las no obligatorias, se incluyen a) cuando sean viajes escolares o extraescolares (salvo que sean muy caras y no puedan ser asumido su coste por los ingresos del progenitor) y b) otras, cuando, acudan a las mismas mas de la mitad de los compañeros de la clase del menor (salvo que sean muy caras y no puedan ser asumido u coste por los ingresos del progenitor). Para el resto (las no incluidas en los apartados a.- o b.- ), se requiere el consentimiento expreso y por escrito de ambos progenitores para que sean asumidos por partes iguales. Reclamación de gastos extraordinarios; cuando un progenitor satisfaga un pago que considere que tiene carácter extraordinario y necesario y por tanto de obligado pago en el 50%, deberá comunicarlo fehacientemente con debida constancia y con acreditación documental al otro progenitor para reclamarlo.

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se preparó e interpuso, en tiempo y forma por el Sr. Juan Miguel , Recurso de Apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaba su Recurso.

TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de Apelación, se presentó escrito de oposición; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.

CUARTO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día referido en los Autos, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales, redactándose la presente por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ, que expresa el parecer de la Sala.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la Resolución impugnada en cuanto no contradigan los que ahora se exponen.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución de instancia se articula el presente recurso de apelación impugnando los extremos referidos al régimen de visitas y a la fijación de la pensión alimenticia para los hijos de los litigantes.

Con respecto al régimen o derecho de visitas éste se enmarca dentro del ámbito de la patria potestad. El art. 39 de la Constitución Española establece que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos e impone a los padres el deber de asistencia de todo orden a los mismos durante su minoría de edad y en los demás casos que en derecho proceda. Es decir, constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno, y es la patria potestad la institución protectora del menor por excelencia, que se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza: matrimonial, no matrimonial o adoptiva.

Más que un poder, actualmente se configura como una función establecida en beneficio de los menores, que se reconoce a los progenitores y que están en función de la protección, educación y formación integral de los hijos cuyo interés es siempre prevalente en la relación paterno-filial. Se concibe así como un derecho-deber o como un derecho función ( SSTS 31-12-1996 y 11-10-1991 ).

El derecho del progenitor, que no convive con su hijo por la ruptura del matrimonio o de la convivencia de mero hecho, a comunicarse con él, llamado de visitas, no es incondicionado sino subordinado al interés o beneficio de éste.

En el caso de autos se constata por el juez a quo el absoluto rechazo de los menores a la figura paterna por lo que imponer a los mismos un régimen de visitas a dicho progenitor mientras que se encuentre en prisión en nada ayudaría a mejorar la relación paterno filial, y no redundaría en el interés de los menores. Por este motivo el régimen progresivo establecido en la resolución recurrida sobre el régimen de visitas y estancias de los menores con su padre se considera adecuado a las circunstancias concurrentes, no pudiendo ser modificado en los términos solicitados por el apelante.

SEGUNDO .- Se impugna igualmente la resolución de instancia en el extremo relativo a la pensión alimenticia que el Juez a quo fija en 80 € por cada hijo, solicitando por el apelante que dicha prestación quede suspendida mientras se encuentre internado en un centro penitenciario.

La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del Ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el art. 39 de la Constitución Española. Tal obligación resulta por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, (art. 154.1.º del Código Civil .)

El TS ha reseñado que esta obligación alimenticia a los menores de edad no tiene nada que ver con la obligación alimentaria señalada por los arts. 142 y siguientes del Código Civil , por lo que no puede realizarse una aplicación automática de tales preceptos. Ello no obstante, tal y como señala el TS en S. de 5 de octubre de 2003 , "no significa que en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado."

Siguiendo tal línea jurisprudencial la doctrina mayoritaria de las Audiencias Provinciales, (entre las que podemos citar las Sentencias de la AP de Madrid de 26 de Junio de 2008 o 30 de Mayo de 2006 , La Coruña de 21 de Julio de 2006 o Tarragona de 30 de julio de 2003 ), ha entendido que la imposibilidad temporal de abono de la prestación alimenticia por el ingreso en un centro penitenciario ha de ser tenida en cuenta a los efectos de suspender temporalmente la obligación de abono de dicha prestación mientras subsista tal ingreso.

En el caso de autos el apelante se encuentra ingresado en un centro penitenciario estando imposibilitado para el abono de la prestación alimenticia fijada en la resolución recurrida, por lo que procede suspender temporalmente dicha obligación hasta que se produzca su excarcelación, manteniéndose la misma en la cuantía fijada en la resolución recurrida cuando se produzca tal evento.

El motivo de apelación articulado debe de ser estimado.

TERCERO .- Dada la especial naturaleza de las cuestiones controvertidas no procede realizar imposición de las costas de esta alzada.

CUARTO .- Estimado el recurso de apelación, ello determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN planteado contra la sentencia de fecha 3 de Diciembre de 2010 dictada por el Juzgado de Violencia Contra la Mujer de Jaén en autos de JUICIO DE DIVORCIO 33/2009, debemos de REVOCAR Y REVOCAMOSAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en el sentido de establecer que la prestación alimenticia fijada en la misma quedará en suspenso hasta que no se produzca la excarcelación del demandado, dejando inalterados el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida, sin imposición de costas, y devolución del depósito.

Notifíquese esta Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículo 477 y ss., 469 y ss., en relación con la Disposición Final 16 de la LEC y demás preceptos concordantes, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 Euros, que deberá ser ingresado en la cuenta de ésta Sección abierta en Banesto al nº 0713-0000-06-0081-11, todo ello de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos, así como quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita).

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de procedencia, con devolución de los Autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de Audiencia Ordinaria; doy fe.