Sentencia Civil Nº 93/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 729/2010 de 24 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00093/2011

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 729 /2010

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veinticuatro de febrero de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2040/2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 89 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 729/2010, en los que aparece como parte apelante PROCOM DESARROLLO COMERCIAL DE ARGANDA, S.A.U., representada por el procurador D. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO, y asistida por el letrado D. ROGER CANALS, y como apelados D. Francisco y D. Moises , únicos socios de BAAL, S.C., representados por la procuradora Dña. MARÍA CRUZ ORTÍZ GUTIÉRREZ, y asistidos por el letrado D. JAVIER ÁLVAREZ TAMÉS, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid, en fecha 23 de junio de 2010 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Debo estimar y estimo íntegramente la demanda de juicio ordinario interpuesta por DON Moises y DON Francisco (con representación de DOÑA MARÍA CRUZ ORTIZ GUTIÉRREZ); contra DOÑA Estela (actuando por medio de DON ANÍBAL BORDALLO HUIDOBRO), y en su virtud:

PRIMERO.- Declaro la resolución del contrato de 14.12.2006 y del acuerdo complementario del citado contrato, datado el 9.10.2006 (formalizados respectivamente en los documentos dos y tres que acompañaron a la demanda);

SEGUNDO.- Condeno a la demandada al pago a los actores de la suma de CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (482.149,25 euros), con los intereses generados por dicha suma desde la interpelación judicial.

TERCERO.- Condeno a la demandada al pago a los actores de la suma de CIENTO OCHENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (186 888,29 euros).

CUARTO.- Condeno a la demandada al pago de las costas del presente procedimiento.".

Y en fecha 6 de julio de 2010 se dictó auto rectificativo de sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "SE RECTIFICA la SENTENCIA, de fecha 23 de junio de 2010 , en el sentido de que, tanto en el encabezamiento, como en la parte dispositiva de la misma, donde se dice "...contra DOÑA Estela (ostentando su asistencia jurídica DOÑA Estela y su representación DON ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO)", debe decir "...contra PROCOM DESARROLLO COMERCIAL DE ARGANDA, S.A.U., (ostentando su asistencia jurídica DOÑA Estela y su representación DON ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO)".".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada PROCOM DESARROLLO COMERCIAL DE ARGANDA, S.A.U., al que se opuso la parte apelada D. Francisco y D. Moises , únicos socios de BAAL, S.C., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 22 de febrero de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO .- La sentencia dictada en la primera instancia estima íntegramente la demanda interpuesta por los arquitectos don Francisco y don Moises , únicos socios de la sociedad civil Baal S.C., contra Procom Desarrollo Comercial de Arganda S.A.U., declarada en estado de concurso voluntario de acreedores mediante auto de 17 de mayo de 2010 del Juzgado de lo Mercantil número 8 de Madrid , declarando resuelto el contrato de 14 de diciembre de 2006 (contrato para la redacción del proyecto básico, de ejecución de arquitectura, del estudio de seguridad y salud, coordinación geométrica del proyecto y asistencia en construcción) y el acuerdo complementario del citado contrato, datado el 9 de octubre de 2008 -por error mecanográfico se dice 9 de octubre de 2006-, formalizados, respectivamente, en los documentos dos y tres que acompañaron a la demanda y condenando a la demandada al pago a los actores de la suma de 482.149,25 euros (honorarios devengados y no satisfechos), con los intereses generados por dicha suma desde la interpelación judicial y al pago a los actores de la suma de 186.888,29 euros (lucro cesante), así como al pago de las costas del procedimiento.

La demandada ha interpuesto recurso de apelación únicamente contra el pronunciamiento de condena al pago a los actores de 186.888,29 euros (lucro cesante) alegando que la sentencia no refleja el contexto económico en que se produjeron los hechos a la hora de calcular la indemnización por lucro cesante y omite toda referencia al interrogatorio practicado al testigo-perito don Eutimio , Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos con más de 12 años de experiencia en el sector inmobiliario, valorando el interrogatorio practicado al perito don Santiago Alfaya Domínguez, Economista, con error y en contra de las reglas de la sana crítica, al existir contradicciones en su informe no aclaradas en el acto del juicio (método de extrapolación inadecuado por el impacto de la crisis inmobiliaria, erróneo cómputo de los gastos de Baal SC, y exceso en relación a lo corriente en el sector al fijarlo en el 41,41% de los honorarios que restaban por facturar a la fecha de paralización de las obras), y estableciendo una indemnización por lucro cesante que excede del daño que por tal concepto ha sufrido la parte actora.

La parte apelada se opone al recurso de apelación alegando en primer término que es inadmisible por falta de legitimación de la concursada apelante, al no existir autorización o conformidad de la Administración Concursal para la interposición del recurso de apelación (artículo 54.2 de la Ley Concursal ).

SEGUNDO .- En el supuesto presente, la solicitud de concurso voluntario fue presentada por la aquí demandada el 15 de enero de 2010 y ha sido declarado el concurso por auto de 17 de mayo de 2010 del Juzgado de lo Mercantil número 8 de Madrid (procedimiento 33/10 ), publicado en el BOE del día 29 del mismo mes y año, esto es, con posterioridad a la demanda -4 de noviembre de 2009- y a la contestación -9 de febrero de 2010- y con anterioridad a la sentencia aquí recurrida -6 de julio de 2010 - y, por tanto, a la preparación del recurso de apelación objeto de la presente resolución.

La deudora concursada, según el auto de declaración en concurso voluntario publicado en el Boletín Oficial del Estado, conserva las facultades de administración y de disposición de su patrimonio, pero sometidas éstas a la intervención de la administración concursal.

Es de aplicación lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 51 de la Ley 22/2003, de 9 de julio , que señala: "los juicios declarativos en que el deudor sea parte y que se encuentren en tramitación al momento de la declaración de concurso se continuarán hasta la firmeza de la sentencia". Y nos encontramos en el supuesto previsto en el apartado 3 (intervención) en el que la deudora continúa conservando la capacidad para actuar en juicio, no en el regulado en el apartado 2 del mismo precepto (suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor).

El artículo 54.2 de la Ley Concursal dispone: "En caso de intervención, el deudor conservará la capacidad para actuar en juicio, pero necesitará la conformidad de la administración concursal para interponer demandas o recursos que puedan afectar a su patrimonio. (...)".

Sobre la necesidad de autorización o conformidad de la administración concursal para la interposición por la concursada voluntaria de un recurso contra una sentencia cuando la declaración del concurso se ha producido después de la interposición de la demanda y puede afectar al patrimonio de la deudora concursada, la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección 4ª, en sentencia de 9 de septiembre de 2009 se ha pronunciado en sentido positivo y ha considerado que la ausencia de tal autorización o conformidad implica falta de capacidad de la mercantil recurrente para la interposición del recurso, dando las razones siguientes: "El artículo 40 de la Ley Concursal regula los efectos patrimoniales sobre el deudor que genera la declaración del concurso. Para el supuesto de concurso voluntario, que es el caso, se previene que el deudor conserve las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas a la intervención de los administradores concursales mediante su autorización o conformidad. A diferencia del concurso necesario en el que, en principio, se provoca una suspensión en el deudor en sus facultades de administración y disposición sobre su patrimonio. No harían falta más consideraciones para entender que la mercantil recurrente no ha obtenido, aunque la recabó, la autorización de la AC para interponer el recurso. Porque en aplicación de esa regla general posteriormente se regulará con todo detalle las consecuencias que la declaración de concurso generan en la capacidad procesal del concursado, distinguiéndose los supuestos de nuevos juicios declarativos (artículo 50 LC ) del de, que es el caso, continuación de los pendientes (artículo 51 LC ). Para éste último supuesto se previene, como regla general, su continuación "hasta la firmeza de la sentencia", identificándose quien ostentaría la representación de la concursada, para lo que se distinguirá entre el supuesto de suspensión, en el que la AC sustituirá al deudor (artículo 51.2 LC ), del de intervención en el que "el deudor conservará la capacidad para actuar en juicio", pero con capacidad limitada pues, a continuación, la norma someterá a autorización de la AC aquéllos actos procesales de parte que supongan "desistir, allanarse total o parcialmente y transigir litigios cuando la materia litigiosa pueda afectar a su patrimonio" (art. 51.3 LC ). (...). En cualquier caso, aunque con no muy buena sistemática, con posterioridad y con relación al ejercicio de nuevas acciones, el artículo 54.2 LC definirá la capacidad que tiene el concursado en el supuesto de intervención, la que se conserva pero con "la conformidad de la administración concursal para interponer demandas o recursos que puedan afectar a su patrimonio". Por tanto el precepto alcanza no sólo a nuevos procesos sino también a nuevas instancias de un anterior proceso iniciado, bien antes del concurso bien después con autorización de la AC: aun para éste último supuesto sería necesaria la conformidad de la AC aun cuando hubiera autorizado inicialmente la demanda. La segunda instancia o ulteriores grados jurisdiccionales conllevan el peligro de un nuevo coste económico, que por ser crédito concursal, exigen una ponderación por la AC. (...) Bastará lo indicado para concluir que la concursada no puede interponer recurso sin la autorización de la AC".

En el supuesto litigioso, no consta la existencia de autorización o conformidad de la administración concursal para interponer recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia, pero tampoco tenemos constancia de la fecha en que la administración concursal aceptó el cargo, de modo que no se puede afirmar que a la fecha de preparación del recurso de apelación era exigible la autorización o conformidad de la administración concursal para tal preparación y subsiguiente interposición, al tener que partir de la interpretación más favorable al recurrente conforme a la doctrina constitucional sobre el acceso a los recursos.

De cualquier modo, aún cuando entendiéramos que era exigible la autorización o conformidad de la administración concursal para la preparación e interposición del recurso de apelación, la falta de complemento de la restricción limitada de la capacidad de la apelante, mediante la autorización o conformidad referida, daría lugar al pronunciamiento de indebida admisión del recurso de apelación y esta indebida admisión no lleva necesariamente a una declaración de nulidad, tampoco pedida por los apelados, ya que es doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que los motivos legales en que puede fundarse la no admisión de un recurso, son pertinentes al resolver sobre el fondo para desestimarlo, aún cuando se haya admitido, pues las razones de inadmisión son suficientes, si resulta demostrada su existencia, para que los recursos a que se contraen deban ser rechazados ( sentencias del Tribunal Supremo de 8/11/00 , 12/12/00 , 6/2/01 , 28/3/01 , 22/12/01 , 10/5/02 , 31/5/02 , 22/11/02 , 23/12/02 , 5/6/03 , 9/6/03 , 22/9/03 , 27/11/03 , 17/3/04 , 18/4/05 y 13/5/05 , entre otras muchas), o, lo que es igual, que lo que es causa de inadmisión del recurso, en fase de decisión se torna en causa de desestimación, procediendo, en tal caso, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada y, en consecuencia, la condena de la apelante al pago de las costas causadas en la segunda instancia (artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

TERCERO .- Es más, el recurso de apelación, si examinamos los motivos de impugnación de la sentencia dictada en la primera instancia, está condenado al fracaso.

El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil dispone que "el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica". La prueba pericial es de libre apreciación aunque sujeta a las reglas de la sana crítica, que, según la doctrina y la jurisprudencia, no se encuentran codificadas, entendiéndose por tales las más elementales directrices de la lógica humana, y deberá ser apreciada por los tribunales, no de forma aislada, sino en conjunción con el resto de actividad probatoria practicada en el proceso.

Acerca de la prueba pericial, como recuerda la sentencia de la sección 13ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 13 de febrero de 2009 , "el Tribunal Supremo ha dicho: a) que la apreciación de la prueba pericial corresponde a los tribunales de primera instancia y apelación, sin que sea susceptible de revisión casacional salvo que se incurra en error patente, arbitrariedad, o se contradigan las reglas del raciocinio lógico, ( SSTS 25 de mayo y 17 de octubre de 2005 ); b) que la doctrina de esta Sala se halla contenida, entre otras muchas, en las sentencias de 28 de junio de 1999 , 21 de enero de 2000 , 28 de junio d 2001 , 28 de febrero de 2003 y 15 de abril de 2003 ; esta última, que a su vez reitera la de 21 de abril de 2005 , dice: "la apreciación de la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, que por cierto, no se hallan recogidas en precepto alguno ni prevista en ninguna norma valorativa de prueba y, por tanto, sin eficacia para fundamentar recursos de casación, salvo que el juzgador "a quo" tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, o falsee en forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas. Dicha doctrina jurisprudencial desarrolla de una manera meridiana lo preceptuado en el artículo 1.242 del Código Civil (hoy derogado por la nueva L.E.C.), que sólo hace seguir lo dispuesto en el artículo 632 de la L.E.C . (hoy artículo 348 de la L.E.C. 2.000 ), ya que ambos preceptos preconizan que la prueba pericial se utiliza cuando para apreciar los hechos sean necesarios y convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos, y que dicha prueba pericial se valorará según las reglas de la sana crítica, sin que el dictamen de los peritos obligue ineludiblemente a los Juzgados y Tribunales ( STS. 22 septiembre 2.006 ); c) que los Tribunales no están obligados a someterse a las decisiones de los dictámenes periciales y de concurrir varios pueden atender al que se presente más completo, definidor y más objetivo para resolver la contienda, y la elección entre los diversos dictámenes no concordes practicados, constituye facultad del Tribunal de instancia, no censurable en casación que debe respetarse ( S.T.S. 15 diciembre 99 y 24 febrero 03 )".

Además, la doctrina jurisprudencial ha señalado: "Y por lo que se refiere a la prueba pericial, que es claro el tenor literal del artículo 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que a su vez en nada difiere del artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , cuando señala que "El Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana critica"; de ahí que, en base a una constante, pacifica y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (ver por todas, sentencias de 21 de febrero de 2003 , 9 de octubre de 2003 , con cita a su vez de las de 19 de octubre de 1982 , 11 de octubre de 1994 y 13 de julio de 1999 , 24 de octubre de 2001 y la reciente de 30 junio 2005 ) podamos resaltar las siguientes conclusiones: Que el legislador se ha decantado por el sistema de libre valoración frente al de prueba tasada. Ello supone que el juez no viene vinculado a lo dictaminado por los peritos, dado que la función de estos no es otra que la de suministrar al juez la información técnica, científica o artística necesaria para la resolución del conflicto, pero no suplir la labor judicial de establecer las consecuencias jurídicas que cabe derivar de dicha información. Por otra parte es claro que el sistema de libre valoración no significa que tal valoración se efectúe de forma arbitraria, ilógica o absurda, interdicción de la arbitrariedad que se lleva a la práctica mediante la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales. Por ultimo y precisamente porque la prueba pericial ha de ser libremente apreciada por el órgano jurisdiccional de instancia de acuerdo con las reglas de la sana crítica".

Ante la existencia de varias pruebas periciales, el tribunal puede optar por aquella que más le convenza aun cuando, en ese caso, debe emitir juicio de ponderación valorativo o desvalorativo sobre las restantes que la contradicen, pues la mayor credibilidad de una u otra pericia, otorgada a su libre apreciación, requiere un juicio motivado.

En el supuesto presente, aparte de la documental, no existe más que una prueba pericial y un testimonio de un testigo-perito, si bien la valoración de ambas debe realizarse conforme a las reglas de la sana crítica.

El razonamiento del juzgador de primera instancia para otorgar el lucro cesante en la suma reclamada en la demanda es que "no contando con otra prueba del lucro cesante que la pericial aportada por la actora, explicada profusamente en el acto del juicio, el juzgador debe pasar por ella".

De ello se deduce que ha dado prevalencia absoluta al informe pericial aportado con la demanda y aclaraciones dadas por el perito en el acto del juicio sobre el testimonio "técnico" del testigo-perito propuesto por la demandada.

La prevalencia otorgada está justificada, a juicio de esta Sala, por las razones siguientes:

1.- En la contestación a la demanda no se cuestionaba la cuantía reclamada en concepto de lucro cesante sino la procedencia de tal concepto, que no es lo mismo, porque la demandada sostenía, según la interpretación que daba a las cláusulas contractuales, que no procedía fijar indemnización alguna por lucro cesante; es en la audiencia previa donde la demandada cuestiona también la valoración del lucro cesante y se fija como controvertida la cuantificación del mismo y, como quiera que la demandada no había aportado con la contestación a la demanda -ni siquiera lo había anunciado- informe pericial contradictorio del aportado con la demanda, propone y, le es admitida, prueba testifical-pericial de don Eutimio , Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, con experiencia de más de 12 años en el sector inmobiliario, cuando, el perito que elaboró el informe aportado por la parte demandante es Economista, con experiencia laboral de más de 30 años, adquirida los 22 últimos años en el ámbito de la empresa privada en áreas financieras y dirección de empresas, por lo que la profesión y experiencia del perito resulta más acorde con el objeto de la prueba que la del testigo-perito propuesto por la demandada, por exigir su desarrollo el análisis de documentación contable y el cálculo de los perjuicios ocasionados a los demandantes por la resolución del contrato por incumplimiento de la demandada.

2.- El testigo-perito don Eutimio resultó estar vinculado a la demandada (director general del grupo Procom Desarrollos Comerciales S.A.), lo que supone una relación de mayor intensidad con la parte para la que trabaja habitualmente que la del perito con la parte que le encarga ocasionalmente un peritaje; de ahí la mayor objetividad que se presume del informe pericial respecto del testimonio del testigo-perito.

3.- El testigo-perito no examinó la documentación, ni obtuvo información de tipo económico o contable de los actores, fundándose sus manifestaciones únicamente en su experiencia previa con otros contratistas de la demandada y la lectura de los escritos de demanda y contestación e informe pericial aportado con la demanda, no en la documentación y contabilidad concreta de los demandantes.

4.- Las manifestaciones del testigo-perito no constituyen informe pericial contradictorio que pueda contrarrestar lo expuesto en el informe pericial aportado por los demandantes y explicado en el acto del juicio; son meras afirmaciones que contradicen las conclusiones del informe pericial sin la explicación desarrollada que permita al tribunal tener a aquellas por prueba que desvirtúa lo expuesto en el informe pericial.

5.- En realidad, el testimonio del testigo-perito ha pretendido suplir, sin examinar los documentos contables, sin contar con la información de tal clase de los demandantes y sin desarrollo explicado de su crítica, la inexistencia de un informe pericial que contradiga el aportado con la demanda.

CUARTO .- Cuestión distinta es, si el informe pericial elaborado por don Santiago Alfaya Domínguez, aportado por los demandantes, ratificado y explicado respondiendo a cuantas preguntas le formularon los letrados de las partes en el acto del juicio, acredita el lucro cesante en el porcentaje y cuantía que fija, pues es obvio que los demandantes han de probar la cuantía del lucro cesante cuya indemnización reclaman en la demanda, y para ello el informe pericial referido debe estar desprovisto totalmente de parcialidad o subjetividad, requisito que se cumple en el presente supuesto ya que no existen visos de parcialidad o falta de objetividad, y debe ser convincente en el método empleado y deducciones realizadas, característica que niega la apelante sosteniendo que el informe incurre en "contradicciones" por utilizar un método de extrapolación inadecuado por el impacto de la crisis inmobiliaria, por computar erróneamente los gastos de la sociedad civil integrada por los demandantes y por determinar un porcentaje alejado del corriente en el sector.

Pues bien, las "contradicciones" señaladas por la apelante no son tales.

En el informe pericial, el lucro cesante o beneficios dejados de obtener por los arquitectos demandantes por la resolución del contrato, por incumplimiento de la demandada, se fija en el 41,41% de los honorarios correspondientes a los trabajos pendientes de ejecutar a la fecha en que se paralizan unilateralmente por la demandada (23 de febrero de 2009) las obras del centro de ocio y comercio proyectado por aquéllos (los honorarios de los trabajos pendientes de ejecutar y facturar ascendían a 451.312 euros y el 41,41% suponía un lucro cesante de 186.888,29 euros), teniendo en cuenta sus normales expectativas al celebrar el contrato y la parte de trabajo realizada hasta la revocación del encargo, calculando aquel porcentaje por la media de los dos valores o porcentajes de beneficios obtenidos por la sociedad civil integrada por los dos demandantes durante los ocho ejercicios (2001-2008) que precedieron a la revocación del encargo (los dos porcentajes tenidos en cuenta para hallar la media se obtenían por dos vías diferentes: media de los valores de porcentaje correspondientes a los beneficios obtenidos año a año en la serie de los ocho ejercicios analizados -38,92%- y cálculo del porcentaje de beneficio que obtiene la empresa de forma estable como resultado de los ocho años de ejercicio analizados obtenido por sus cifras agregadas de facturación y beneficio acumulado en los ocho ejercicios -43,90%-).

Como explicó el perito, los datos correspondientes al ejercicio 2009 no podían ser tenidos en cuenta, como pretende la apelante, porque el encargo se había revocado en febrero de ese año y la crisis inmobiliaria no podía afectar a los ingresos de los demandantes, dado que el contrato celebrado con la demandada tenía precio cerrado, sino únicamente a los costes, en todo caso menores por la caída de los precios, por lo que el margen de beneficios, de tener en cuenta la caída de precios de los costes, no podía ser a la baja, sino a la alza (más beneficioso el cálculo del lucro cesante para los demandantes), y los gastos de la empresa de los demandantes eran extraordinariamente estables. Carece de rigor pretender que el porcentaje sería inferior porque habiendo perjudicado la crisis inmobiliaria a todos los agentes del sector, promotoras, constructoras y profesionales, como arquitectos y aparejadores, los ingresos de los demandantes se habrían visto reducidos drásticamente al ser habitual negociar con arquitectos e ingenieros reducciones de hasta el 50% de los pagos pendientes por la crisis, como manifestó el testigo-perito habían negociado otras empresas del grupo, ya que, se insiste, el precio del contrato celebrado por las partes litigantes era precio alzado y cerrado y la caída de precios sólo afectaría a los costes, no a los beneficios, como explicó el perito.

QUINTO .- No existe error en el cómputo de los gastos por el hecho de no incluir, para el cálculo del lucro cesante, la remuneración que los arquitectos titulares del despacho y firmantes de los proyectos cobran por sus servicios, pues los demandantes, como sostienen en la oposición al recurso sintetizando las aclaraciones del perito, son los titulares del despacho de arquitectos y únicos socios de la sociedad civil, no ésta última, que no tiene personalidad jurídica independiente de la de sus socios, y cuya única finalidad es canalizar la facturación de la actividad común de arquitectura de los dos socios demandantes, sin percibir beneficio alguno la sociedad civil, sino sus socios (renta por su participación equivalente al 50% del beneficio, entendido como diferencia entre ingresos y gastos), que cada uno declara como renta personal suya en la declaración del IRPF (la imputación de los socios a su renta personal, no a cargo de la sociedad es, como aclaró el perito, una decisión fiscal); de ahí que carezca de lógica la alegación de que del beneficio imputado a los socios demandantes haya que detraer la propia remuneración de los partícipes.

SEXTO .- El porcentaje fijado en el informe pericial es el que resulta del análisis de la documentación contable de los demandantes y del método empleado y explicado por el perito, sin que exista razón alguna objetiva para estimar que se aleja del porcentaje corriente en el sector, como manifestó el testigo-perito al señalar, sin más razones que su mera afirmación, que consideraba que un lucro cesante o un beneficio industrial se suele mover entre el 4% y el 10%, que es el que maneja que van a obtener sus proveedores cuando las empresas que dirige sacan los concursos, no pudiendo tampoco aceptarse que el beneficio determinado en el informe pericial se aleja del habitual porque éste suele tener por referencia el porcentaje del 6% fijado en el Reglamento General de Contratos de la Administración Pública, ya que lo cierto es que según la documentación contable de los demandantes, el beneficio dejado de percibir por la resolución del contrato civil (no administrativo) por incumplimiento de la demandada supone el 41,41% de los honorarios correspondientes a los trabajos pendientes de ejecutar y facturar por la resolución del encargo.

SÉPTIMO .- Finalmente, en el cálculo del lucro cesante por el encargo concreto frustrado, no puede incluirse el coste de oportunidad (posibilidad de ejecutar otros trabajos durante el tiempo en el que habrían ejecutado los demandantes los contratados con la demandada de no haberse resuelto unilateralmente el contrato por la última) por fundarse en hipótesis y no ser susceptible de inclusión, según el perito para calcular lucros cesantes, y, en cualquier caso, era la demandada quien debía acreditar, mediante prueba pericial contradictoria realizada con base en la documentación e información contable de los demandantes, qué concreto porcentaje explicado debía deducirse, como coste de oportunidad, del calculado por el perito y esta prueba pericial explicada ya hemos dicho que no existe; para el perito, no se puede utilizar ese margen (coste de oportunidad) porque el abanico de posibilidades es ilimitado (el fallecimiento de los socios sería una posibilidad) y se llegaría al absurdo de que algunas alternativas que habrían de barajarse serían lucro cesante 0 euros, lo que es absurdo cuando se calcula éste.

OCTAVO .- En consecuencia, no existiendo los errores o inexactitudes denunciados gratuitamente en el recurso de apelación y no habiéndose desvirtuado por prueba contradictoria suficiente la corrección de los datos tenidos en cuenta por el perito para realizar sus conclusiones, pues no es prueba contradictoria las manifestaciones del testigo-perito, no cabe apreciar error en la valoración de la prueba.

NOVENO .- Tanto la inadmisión del recurso de apelación por falta de capacidad procesal de la demandada para interponerlo, como la desestimación de los motivos de apelación, lleva consigo la desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia de primera instancia y la condena de la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada al no apreciarse serias y objetivas dudas de hecho o de derecho (artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Procom Desarrollo Comercial de Arganda, S.A.U., representada por el Procurador don Aníbal Bordallo Huidobro, contra la sentencia dictada en fecha 23 de junio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 89 de los de Madrid (juicio ordinario 2040/09), corregido error material manifiesto por auto de 6 de julio de 2010, debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para apelar al que se dará por quien corresponda el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.