Sentencia Civil Nº 93/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 130/2010 de 28 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECC. 3a

Apel·lació 130/10

Ordinari 295/08 del Jutjat de 1a Instància 1 de Tortosa

S E N T È N C I A

PRESIDENT

Il·lm. Sr. JOAN PERARNAU i MOYA

MAGISTRATS

Il·lm. Sr. MANUEL GALAN SANCHEZ

Il·lma. Sra. Mª ANGELES BARCENILLA VISUS (suplent)

Tarragona, 28 de febrer de 2010

Vist en aquesta Secció 3a de l'Audiència Provincial recurs d'apel·lació interposat per Alonso , representat en aquesta instància pel Procurador/a

Sra. Gavaldà Sampere i defensat pel Lletrat/da Sr. Curto Comí; i per Aurelio , representat en aquesta instància pel Procurador/a Sr.

Pascual Vallès i defensat pel Lletrat/da Sr. Escudé i Nolla, contra Sentència del Jutjat de 1a Instància 1 de Tortosa de data 17-11-2009 , en procediment Ordinari

295/08, en el que figura com a demandant principal Construcciones Deltaicas S.L., i com a demandat principal Alonso , com a reconvinent

aquest i com a demandats reconvinguts Construcciones Deltaicas S.L., Aurelio i Coral .

Antecedentes

PRIMER .- La Sentència d'instància disposa: "Estimo íntegrament la demanda interposada per Construcciones Deltaicas S.L., i en conseqüència condemno Alonso a pagar a la part actora la quantitat de 28.242,88 euros, més els interessos legals. S'imposen les costes de la demanda principal a la pat demandada.

Estimo parcialment la reconvenció interposada per Alonso , i en conseqüència:

1.- Condemno Construcciones Deltaicas S.L., Aurelio i Coral a pagar, de forma conjunta i solidària, a Alonso la quantitat de 7.171,92 euros, més els interessos legals.

2.- Condemno Construcciones Deltaicas S.L. a pagar a Alonso la quantitat de 7.280,64 euros, més els interessos legals.

Respecte a les costes de la demanda reconvencional, cada part pagarà les costes causades a la seva instància i les comuns per meitat".

SEGON.- En data 27-1-2010 es va presentar per Aurelio recurs d'apel·lació contra la Sentència d'instància.

En data 28-1-2010 es va presentar per Alonso recurs d'apel·lació contra la Sentència d'instància.

En data 18-2-2010 es va presentar per Coral IMPUGNACIÓ de la Sentència d'instància.

TERCER.- Les parts es varen oposar als recursos interposats pel contrari.

QUART.- En la tramitació del present procediment, en aquesta alçada, s'han observat les normes i formalitats legals.

VIST i sent el Ponent l'Il·lm. Sr. JOAN PERARNAU i MOYA,

Fundamentos

PRIMER.- Es va interposar demanda per Construcciones Deltaicas S.L. contra Alonso , al·legant que varen signar un contracte pel qual la primera faria al segon una casa prefabricada de fusta pel preu de 99.166,99 euros, als quals s'haurien d'afagir uns treballs fora de contracte; que el demandat solament ha pagat 83.000 euros, per la qual cosa es reclamen 28.242,88 euros.

El demandat es va oposar, al·legant defectes en l'obra feta i no haver treballs extres. I seguidament va reconvenir contra l'actora -constructora-, l'arquitecte i l'aparellador de l'obra, en base a la LOE i a la responsabilitat contractual respecte a la constructora, demanant que es declarés l'existència de defectes; que un tercer fes les reparacions, o, subsidiàriament, que es condemnés solidàriament als demandats a pagar-li el valor de les mateixes (74.031 euros); i a que la constructora l'indemnitzi per les quotes pagades pel reconvinent d'un préstec subscrit per aquest amb una caixa pel finançament de l'obra.

La sentència d'instància estima l'existència de defectes en la construcció, els quals valora en 7.171,92 euros per una banda (defectes d'aïllament acústic i antiincendis), i en 7.280,64 euros per altra (defectes d'acabat). Estima la demanda, condemnant al demandat a pagar 28.242,88 euros, i estima parcialment la reconvenció, condemnant als demandats a pagar 7.171,92 euros per una banda i 7.280,64 euros per altra

SEGON.- RECURS DE Aurelio

Interposa recurs l'aparellador de l'obra feta al·legant que no és procedent l'acció de la LOE exercitada contra el mateix al no haver-se conclòs l'obra, no havent-se fet el certificat final d'obra.

L' art. 6 de la LOE , aplicable al present cas, disposa: "Recepción de la obra:

1. La recepción de la obra es el acto por el cual el constructor, una vez concluida ésta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste. Podrá realizarse con o sin reservas y deberá abarcar la totalidad de la obra o fases completas y terminadas de la misma, cuando así se acuerde por las partes.

2. La recepción deberá consignarse en un acta firmada, al menos, por el promotor y el constructor, y en la misma se hará constar:

a) Las partes que intervienen.

b) La fecha del certificado final de la totalidad de la obra o de la fase completa y terminada de la misma.

c) El coste final de la ejecución material de la obra.

d) La declaración de la recepción de la obra con o sin reservas, especificando, en su caso, éstas de manera objetiva, y el plazo en que deberán quedar subsanados los defectos observados. Una vez subsanados los mismos, se hará constar en un acta aparte, suscrita por los firmantes de la recepción.

e) Las garantías que, en su caso, se exijan al constructor para asegurar sus responsabilidades.

Asimismo, se adjuntará el certificado final de obra suscrito por el director de obra y el director de la ejecución de la obra.

3. El promotor podrá rechazar la recepción de la obra por considerar que la misma no está terminada o que no se adecua a las condiciones contractuales. En todo caso, el rechazo deberá ser motivado por escrito en el acta, en la que se fijará el nuevo plazo para efectuar la recepción.

4. Salvo pacto expreso en contrario, la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor. La recepción se entenderá tácitamente producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito.

5. El cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida según lo previsto en el apartado anterior".

En base a tal precepte, i al igual que es feia amb la anterior normativa, aquest Tribunal exigeix per a poder exercitar les accions derivades de la LOE que l'obra s'hagi recepcionat en els termes de l' art. 6 LOE , requisit lògic ja que solament es justifica el plet judicial quan les parts han conclòs, d'una manera o altra, la seva activitat, però no quan encara poden realitzar-la i complir amb les seves obligacions, fent inclús les modificacions o rectificacions pertinents a l'obra per ajustar-la a la lex artis o al que s'havia pactat.

Així ho estableix la SAP Tarragona, secció 1a, de 25 de juliol de 2008 , que deia: " Los dos puntos en los que se sustenta la apelación están relacionados con la finalización o no de la obra, puesto que este momento es el que marca la aplicación de unos u otros preceptos en relación a la responsabilidad que se pretende. Efectivamente, hasta la "recepción de la obra finalizada" ( art. 6 y en concreto el 6.1 y el 6.2 in fine LOE ) -momento que determina el cumplimiento de la prestación por parte de los agentes de la edificación, en terminología LOE- no puede extraerse responsabilidad alguna por vicios en la construcción, puesto que se entiende que los agentes están tomando las medidas para cumplir y tienen tiempo hasta la entrega de ir subsanando las deficiencias que vayan observando. Así, la exposición de motivos de la LOE señala que: "se regula, asimismo, el acto de recepción de obra, dada la importancia que tiene en relación con el inicio de los plazos de responsabilidad y de prescripción establecidos en la ley". Y el art. 6.5 LOE señala que "El cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida según lo previsto en el apartado anterior". Además, para que pueda entregar la obra, hace falta el certificado final de obra ( Art. 6.2 LOE ).

Nada tiene que ver, descartando uno de los argumentos de la apelante, que el comitente haya satisfecho toda o parte de la prestación en uno u otro momento atendiendo a lo pactado, puesto que ello no puede representar más que el cumplimiento de su propia prestación en la obligación recíproca creada por el contrato de arrendamiento de obra, sin que pueda significar necesariamente que la obra se haya finalizado y entregado según los requisitos del art. 6 LOE y las SSTS 5-6-1985, 7-2-1996 y 12-11-2003 (en la que se indica que precisamente es diligencia del director de obra no emitir la certificación final de obra antes de comprobar la buena ejecución de la obra, lo que sucede en nuestro caso). En cualquier caso, si el fin y entrega de la obra no se hiciese en el tiempo y en las condiciones pactadas, entonces podría exigírsele el art. 1124 CC , más, en su caso, el 1098, el 1101, el 1108 y el 1484 CC , acciones que, por otra parte, no son necesariamente incompatibles con las responsabilidades marcadas por la LOE por defectos en la construcción (de ahí el tenor que señala la apelante del art. 17.1 LOE al principio de "sin perjuicio de las responsabilidades contractuales"): se puede haber cumplido tarde (y se puede pedir el cumplimiento por otro, en base al art. 1124 CC e intereses de demora del 1108 CC) y mal (y pedirle las responsabilidades del art. 17 LOE ) (ver art. 17.9 LOE ). Pero, en cualquier caso, para poder pedir responsabilidad por defectos en la construcción la obra debe haberse finalizado y entregado según los requisitos del art. 6 LOE . TERCERO.- De lo obrante en autos, no queda acreditado que los demandados pretendiesen cumplir entregando la obra tal y como está, sin finalizar, dado que no existe certificado final de obra, ni se acredita recepción expresa ni se aprecia claramente recepción tácita ( arts. 6.1 y 6.4 LOE ). Tampoco consta que la apelante rechazase la recepción con los requisitos del art. 6.3 LOE , de manera que todo ello no puede más que correr en su contra ( art. 217 LEC )".

En el mateix sentit, la SAP Tarragona, secció 1a, de 7 de febrer de 2007 : "En el informe pericial emitido por el perito de designación judicial consta que la obra no se halla finalizada y así se observa de los hechos constatados y acreditados, y en cuanto a la acción ejercitada en la demanda reconvencional al amparo del art. 1591.1 C.C ., se exige por la Jurisprudencia el requisito de que la obra se haya terminado, la STS de fecha 5 de junio de 1985 , establece que para accionar en base a la responsabilidad decenal, se requiere que la obra está finalizada, la STS de fecha 7 de febrero de 1996 , dice que el precepto en cuestión sólo se aplica cuando la obra se ha entregado y en el mismo sentido la STS de 15 de diciembre de 2000 y en la STS de 7 de mayo de 2001 , en donde previa cita de las anteriores sentencias se reitera el mismo criterio; asimismo se recoge esta doctrina jurisprudencial en la Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2003, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª , en donde se recoge la doctrina expuesta, que reitera que la Jurisprudencia tiene establecido que para poder ejercitar la acción prevista en el art. 1591 C.C ., es preciso que la obra esté finalizada, hecho que no concurre en este supuesto".

En el present cas l'obra no està conclosa ni recepcionada amb els requisits de l' art. 6 LOE , per la qual cosa no podia el propietari dirigir contra l'aparellador ni l'arquitecte les accions derivades de la LOE. Efectivament, a la pròpia pericial aportada del propietari -la de la Sra. Zulima i Sr. Serafin - es diu que "l'edifici sobre el que es tracta és una obra que no ha estat encara finalitzada" (foli 163), i al Llibre d'ordres consta com a última anotació que: "29-9-2007. Es realitza visita d'obra per part de l'aparellador acompanyat pel client i l'empresa contractista. Es realitza una llista de repassos i treballs pendents per tal de poder acabar l'obra. S'entrega llista a les dues parts i el client informa que no sap si deixarà entrar al contractista per acabar les feines i el contractista apunta que no acabarà les feines fins que el client es posi al corrent de pagament. A partir d'aquest moment restem a l'espera que les dues parts arribin a una solució". No hi tampoc controvèrsia en que no s'ha fet el certificat final d'obra.

Procedeix, en conseqüència, estimar el recurs, revocar la sentència impugnada i desestimar la reconvenció dirigida contra el recurrent, amb imposició de les costes de primera instància de l'acció dirigida contra Aurelio al demandant reconvencional conforme l' art. 394 LEC .

TERCER.- IMPUGNACIÓ D' Coral

Interposa recurs la arquitecta de l'obra feta al·legant també que no és procedent l'acció exercitada contra la mateixa al no haver-se conclòs l'obra, no havent-se fet el certificat final d'obra.

Donem per reproduïts aquí els arguments del FJ anterior.

Procedeix, en conseqüència, estimar el recurs, revocar la sentència impugnada i desestimar la reconvenció dirigida contra la impugnant, amb imposició de les costes de primera instància de l'acció dirigida contra Coral al demandant reconvencional conforme l' art. 394 LEC .

QUART.- RECURS DE Alonso

I.- S'interposa recurs al·legant, encara que de manera molt desordenada, error en la valoració de la prova pel que fa als defectes constructius, al no seguir la sentència impugnada literalment la pericial del recurrent.

Segons reiterat criteri jurisprudencial, la valoració probatòria és facultat dels Tribunals sostreta als litigants, els quals encara que evidentment poden aportar les proves que la Llei autoritza, de cap manera poden tractar d'imposar-la als Jutjadors, ja que no pot substituir-se la valoració que el Jutjador fa de tota la prova legalment practicada per la valoració que de la mateixa fa la part recurrent, al correspondre la valoració de la prova única i exclusivament al Jutjador i no a les parts, valoració que ha de fer de manera lliure però mai arbitrària. Mitjançant el recurs d'apel·lació, es transfereix al Tribunal de segona instància o ad quem el coneixement ple de la qüestió, però quedant reduïda la seva funció a verificar si la valoració conjunta del material probatori feta pel Jutge de primera instància és il· lògica, arbitrària, contrària a les màximes d'experiència o a les normes de la sana crítica, o si, pel contrari, l'apreciació conjunta de la prova és la procedent ( SSTS 15-2-1999 i 26-1-1998 , entre moltes).

En el present cas, de les proves practicades al judici, òbviament les úniques que es poden tenir en compte a l'hora de dictar la sentència i en base a les quals aquesta s'ha de dictar, no s'aprecia error en la seva valoració. El Jutge a quo fa una detallada valoració del defecte constructiu i opta per la solució del mateix que estima més raonable i de menor cost econòmic, no seguint sempre, ni tenint perquè fer-ho -com vol el recurrent-, la pericial del reconvinent quan no la considerada adequada. No aprecia aquest Tribunal que la valoració conjunta del material probatori feta pel Jutge de primera instància sigui il·lògica, arbitrària, contrària a les màximes d'experiència o a les normes de la sana crítica. És més, el que, com bé diu la sentència impugnada, no és raonable és que una obra valorada en 99.166,99 euros precisi d'unes reparacions de 74.031 euros, fet que per sí sol desacredita la pericial del reconvinent. Per tant, comparteix aquest Tribunal plenament la valoració que dels diferents defectes fa la sentència impugnada i que es recolza en les demés pericials aportades pels demandats (la dels Sr. Alexis i Sra. Flora ).

II.- S'impugna també la no concessió de que la constructora indemnitzi per les quotes pagades pel reconvinent d'un préstec subscrit per aquest amb una caixa pel finançament de l'obra.

La indemnització ha de pal·liar sempre solament els perjudicis causats, i no és tal perjudici que el reconvinent optés per a demanar un préstec bancari per a pagar el preu al que s'obligava, qüestió aquesta totalment aliena al contracte existent entre les parts i que afecta únicament al recurrent, i, per tant, queda fora de la responsabilitat que es pot exigir del contractista en base a tal contracte.

III.- S'impugna, finalment, al·legant que no pot haver una estimació total de la demanda quan la sentència considera provats defectes constructius imputables a l'actora i estima parcialment la reconvenció.

Procedeix estimar el motiu. Certament la sentència impugnada és incongruent en aquest punt, ja que si bé considera provats defectes constructius imputables a l'actora, estima totalment la seva demanda, com si la actora hagués fet correctament la seva feina i tingués, doncs, dret a cobrar el preu de l'obra íntegrament. Per tant, de la quantitat reclamada a la demanda (28.242,88 euros) s'ha de descomptar el valor de les obres no fetes o fets incorrectament (14.452,56 euros), compensació que s'ha de fer inclús d'ofici, per la qual cosa procedeix estimar parcialment el recurs, estimar parcialment la demanda i estimar parcialment la reconvenció contra Construcciones Deltaicas S.L., i condemnar al demandat Alonso a pagar a Construcciones Deltaicas S.L. la quantitat de 13.790,32 euros (28.242,88 - 14.452,56), sense fer imposició de les costes de primera instància ni de la demanda ni de la reconvenció dirigida contra Construcciones Deltaicas S.L. conforme l' art. 394 LEC . I conforme als arts. 394 y 398 LEC , al estimar parcialment el recurs, no es fa imposició de les costes del mateix.

Vistos els preceptes citats i demés de general i pertinent aplicació,

Fallo

ESTIMEM el recurs d'apel·lació interposat per Aurelio , contra Sentència del Jutjat de 1a Instància 1 de Tortosa de data 17-11-2009, en procediment Ordinari 295/08 , que es REVOCA en el sentit de:

1.- Desestimar la reconvenció dirigida contra el recurrent, amb imposició de les costes de primera instància de l'acció dirigida contra Aurelio al demandant reconvencional.

2.- No es fa imposició de les costes del recurs.

ESTIMEM la impugnació feta per Coral contra Sentència del Jutjat de 1a Instància 1 de Tortosa de data 17-11-2009 , en procediment Ordinari 295/08, que es REVOCA en el sentit de:

1.- Desestimar la reconvenció dirigida contra la impugnant, amb imposició de les costes de primera instància de l'acció dirigida contra Coral al demandant reconvencional.

2.- No es fa imposició de les costes de la impugnació.

ESTIMEM parcialment el recurs d'apel·lació interposat per Alonso , contra Sentència del Jutjat de 1a Instància 1 de Tortosa de data 17-11-2009 , en procediment Ordinari 295/08, que es REVOCA en el sentit de:

1.- Estimar parcialment la demanda i estimar parcialment la reconvenció contra Construcciones Deltaicas S.L., i condemnar al demandat Alonso a pagar a Construcciones Deltaicas S.L. la quantitat de 13.790,32 euros (28.242,88 - 14.452,56), sense fer imposició de les costes de primera instància ni de la demanda ni de la reconvenció dirigida contra Construcciones Deltaicas S.L.

2.- No es fa imposició de les costes del recurs.

Retorneu les actuacions originals al Jutjat de procedència, amb testimoni de la present resolució, i demaneu d'aquell rebut.

Així ho acordem, manem i signem.