Sentencia Civil Nº 93/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 533/2011 de 22 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 93/12

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

En la ciudad de Elche, a veintidós de febrero de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1428/07, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Proyectos y Obras de Elche, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Sevilla Segarra y dirigida por el Letrado Sr/a. García Navarro, y como apelada la parte demandante Doña Salome , representada por el Procurador Sr/a. Lara Medina y dirigida por el Letrado Sr/a. Bernal Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 22/9/10 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por Doña Salome , representada por el Procurador Sr. Lara Medina contra la mercantil Proyectos y Obras de Elche, S.L., debo acordar y acuerdo:

Primero.- Condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 28.572 euros.

Segundo.- Condenar a la demandada a abonar sobre dicha cantidad un interés equivalente al legal del dinero desde el momento de la interposición de la demanda.

Tercero.- Cada parte abonará las costas procesales generadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 533/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 16/2/12.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO- Frente a la sentencia que estima parcialmente la demanda deducida por culpa extracontractual, e indemniza al actor por las lesiones sufridas con ocasión de la caída de una plancha de un andamio de la demandada, se alza esta, declarada en rebeldía en la instancia, alegando en síntesis: que si no había bandeja protectora era porque en ese momento se estaba desmontando el andamio, que el transeúnte no respeto la señalización de la obra, que el demandante sí compareció, en concreto el legal representante de la mercantil demandada acudió al lugar del juicio el día del mismo, si bien no fue llamado, a lo que anuda una presunta nulidad, cuestiona también las lesiones, pues se dice que de haberle caído la plancha encima lo hubiese matado y se alega finalmente la falta de antecedentes de la demandad por hechos similares.

SEGUNDO .- El recurso va a ser desestimado. En relación con las posibilidades de alegación y prueba por parte del rebelde resume la SAP La Coruña 28/4/2011: "Como ya tenemos declarado en nuestras Sentencias de 2 de febrero de 2006 , 6 de noviembre de 2007 , 27 de marzo de 2008 y 26 de noviembre de 2009 , una reiterada jurisprudencia ha establecido que, si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ( art. 496.2 LEC ) ni libera al actor de la carga de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, pudiendo el demandado rebelde incluso acreditar su inexactitud si el estado del proceso le permite desarrollar esta actividad probatoria ( arts. 460.3 y 499 LEC ), lo que en modo alguno está facultado a hacer el litigante declarado en rebeldía es utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la demanda, que es donde quedaron fijados definitivamente los términos del pleito al no existir alegación alguna que se le opusiera, sin que la substanciación del juicio pueda retroceder en ningún caso ( art. 499 LEC ) ( SS TS 3 febrero 1973 , 16 junio 1978 , 29 marzo 1980 , 20 junio 1992 , 25 febrero 1995 , 10 septiembre 1996 , 8 mayo 2001 , 3 junio 2004 y 14 junio 2007 ). La misma jurisprudencia veda que el demandado rebelde pueda introducir en la litis, a través del recurso de apelación, cuestiones nuevas y no alegadas en el momento procesal oportuno, por estimar que ello vulneraría, no solo el principio de preclusión, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 400 , 405 , 412 , 426 y 443 de la LEC , sino también los principios de igualdad de partes y de defensa, respecto a la alegación y prueba que pudiera formular el actor ( SS 3 febrero 1973 , 6 junio 1978 y 25 febrero 1995 , entre otras).

En este sentido debemos recordar, de acuerdo con los preceptos citados, que en el juicio ordinario la contestación a la demanda marca el momento preclusivo para la alegación de excepciones o causas de oposición por el demandado, sin perjuicio de las alegaciones complementarias, o de hechos nuevos o de nueva noticia, permitidas en la ley ( arts. 400.1 y 412.2, en relación con los arts. 286 y 426 de la LEC )".

TERCERO.- En nuestro supuesto la demandada, como bien dice la sentencia de instancia, no comparece sino al formular el recurso. El hecho de que el legal representante de la demandada acudiese al Juzgado el día del juicio, no supone la comparecencia del mismo en legal forma, pues esta ha de articularse necesariamente con Abogado y Procurador, arts. 23 y 31 de la LEC .

Ciertamente fue interesado su interrogatorio, haciéndose constar en el acta grabada que no compareció, pese a haber sido correctamente citada. Su comparecencia en Secretaria, no acredita que estuviese en el lugar y a la hora señalada para la celebración de la vista. Consta en los autos, que el juicio ya fue suspendido una vez por su falta de citación, cuando hubiese bastado la renuncia del actor a tal prueba, para que el mismo continuase, lo que evidencia el interés de la parte proponente de tal medio de prueba.

No se aprecia nulidad alguna, máxime cuando la prueba no practicada lo era exclusivamente a instancias de la actora.

Por lo demás, aparte de su absoluta orfandad probatoria, no pueden tenerse en cuanta ahora, so pena de crear una autentica indefensión a la actora alegaciones que no se hicieron en su momento, como que el actor violó la seguridad de la obra. Irrelevante no obstante resulta, que las medidas de precaución, otra alegación extemporánea, se hubiesen levantado para retirar el andamio, pues la obligación de asegurar la indemnidad de los transeúntes seguía vigente. En cuanto a la hipótesis de que la plancha de haberle caído al demandante lo hubiese matado no es más que eso, una hipótesis improbada.

CUARTO .- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta alzada, conforme al artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Proyectos y Obras de Elche, S.L. contra la sentencia dictada el 22 de Septiembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche en los autos de Juicio Ordinario nº 1428/07, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución con imposición de las costas a la parte recurrente.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.