Sentencia Civil Nº 93/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 11/2012 de 23 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00093/2012

Rollo núm.: 11/12

S E N T E N C I A Nº 93

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Doña Catalina Moragues Vidal

En Palma de Mallorca a veintitrés de Febrero de dos mil doce.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Eivissa, bajo el número 1687/09 , Rollo de Sala número 11/12, entre partes, de una como actora-apelante, doña Maribel , representada en esta alzada por la procuradora de los tribunales doña Ana López Woodcok, dirigida por el letrado don Joaquín Ruiz Jiménez y, de otra, como demandados también apelantes, don Lorenzo , don Valentín , doña María Esther , doña Fidela , don Avelino , don Geronimo y doña María Luisa , representados en este segundo grado jurisdiccional por el procurador de los tribunales don Juan María Cerdó Frías, dirigidos por la letrada doña María José Prats Barreto.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Eivissa, se dictó sentencia en fecha 22 de julio de 2011 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Maribel , contra don Lorenzo , don Valentín , doña María Esther , doña Fidela , don Avelino , don Geronimo y doña María Luisa , debo declarar y declaro el derecho a la legítima de doña Maribel en la herencia de don Ambrosio consistente en el usufructo de los dos tercios de la herencia, condenando a los demandados a satisfacer a doña Maribel su parte de usufructo, sin imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de ambas partes litigantes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 23 de febrero de 2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- El presente proceso se inició en virtud de demanda interpuesta por doña Maribel en la que se ejercitan dos acciones. Por un lado la que va dirigida a que se declare que es heredera "ab intestato" de quien fue su marido, don Ambrosio , fallecido sin descendencia y sin haber otorgado testamento, todo ello con base a lo dispuesto en el artículo 945 del Código Civil y 84 de Compilación de Derecho Civil de Baleares, lo que constituye su pretensión principal, y que lleva consigo la declaración de nulidad del auto de declaración de herederos de fecha 31 de julio de 2007 en el que se no se incluye a la viuda como sucesora intestada de su esposo; y, por otro lado, subsidiariamente solicita que se le tenga por legitimaria, invocando como precepto a favor de tal petición el artículo 834 del Código Civil .

A estas pretensiones se opusieron los demandados, sobrinos del fallecido, alegando que la actora y don Avelino se hallaban separados de hecho, por mutuo acuerdo, durante tres a cinco años.

La sentencia de primera instancia sienta como hecho probado que tanto la Sra. Maribel como el Sr. Avelino eran heroinómanos, lo que había deteriorado su relación, con frecuentes discusiones, y que como consecuencia de una agresión del finado, la esposa tuvo que ausentarse del domicilio conyugal. La jueza de primera instancia argumenta que la exigencia de fehaciencia del artículo 945 del Código Civil no equivale a constancia documental sino que cabe acreditar la separación de mutuo acuerdo por cualquier medio probatorio y, al considerar demostrada la separación de mutuo acuerdo, desestima la pretensión principal.

En cuanto a la petición subsidiaria, la jueza de primera instancia entiende que el artículo 834 del Código Civil solo excluye la legítima viudal cuanto el cónyuge esté separado por culpa que no sea del difunto, supuesto que no se daría en el caso de autos, por lo que estima la demanda en este extremo, si bien desestima la pretensión de se dé a su legítima el concreto contenido que se suplica en la demanda, por impedirlo el derecho de conmutación del artículo 839 del Código Civil , y desestima igualmente la pretensión de que se declare la nulidad del auto de declaración de herederos en el que se omite a la actora por haber rechazado su pretensión principal de que se la tenga por heredera ab intestato de don Ambrosio .

Dicha sentencia constituye el objeto de la presente alzada, al haber sido recurrida por ambas partes.

La dirección letrada de la parte demandada, en su escrito de interposición del recurso, aduce como motivos en los que funda éste, en síntesis, los siguientes:

a) Error en la aplicación del derecho puesto que no es cierto, sostiene el apelante, que el artículo 834 del Código Civil excluya la condición de legitimario del cónyuge viudo únicamente en el supuesto de que esté separado judicialmente por culpa que no sea del causante puesto que dicho precepto, en su actual redacción, considera legitimario al "cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste judicialmente o de hecho".

b) El artículo 834 del Código Civil cuando señalaba, en su redacción previa a la reforma operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, que es legitimario el cónyuge que al morir su consorte no se hallare separado o lo estuviere por culpa del difunto, ha de interpretarse, según el recurrente, en el sentido de que el esposo separado carece de legítima si los dos son inocentes o los dos son culpables o el premuerto es inocente, y que, en todo caso, la sentencia de separación es la que ha de declarar la inocencia o culpabilidad, tesis éstas que son las que se sostienen en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2005 , y siendo la separación de mutuo acuerdo, hay que entender que ambos cónyuges son inocentes, por lo que la viuda carece de derecho a la legítima. Sostiene el apelante que la prueba practicada en autos acredita que sí se produjo la separación de mutuo acuerdo y que, en su caso, la culpa concurría en ambos cónyuges por ser los dos heroinómanos, por lo que no puede sostenerse que la culpa de la separación fuese exclusivamente del difunto.

c) La parte demandante alega en su favor en artículo 84 de la Compilación de Derecho Civil Especial de las Islas Baleares que atribuye la condición de sucesor al cónyuge viudo sin contemplación a su situación de separado o no del difunto. Pero, sostiene la demandada apelante, dicho precepto es aplicable siempre y cuando el cónyuge viudo conserve su condición de heredero de conformidad con las normas que establece el Código Civil, lo que no sucede en el supuesto enjuiciado.

Por su lado, la demandante funda su recurso en los siguientes motivos:

a) Admite la parte que fehaciencia de la separación por mutuo acuerdo no equivale a constancia documental, pero el artículo 945 del Código Civil sí exige la prueba plena, lo que no se ha producido en el caso de autos.

b) La adecuada interpretación del interrogatorio de la Sra. Maribel conduce a la conclusión de que no solo el Sr. Avelino , sino los dos, querían reanudar la convivencia y que si no lo hicieron es porque ella lo condicionaba a la que él se pusiese en tratamiento de desintoxicación, lo que no hizo, todo ello sin olvidar que medió un episodio de malos tratos, que se produjo antes de la entrada en vigor de la Ley sobre la Violencia de Género, y que se reiteró durante la separación de hecho. Si no fuese así no se explica por qué el Sr. Avelino no interpuso demanda de separación o divorcio o por qué fue a visitar a la Sra. Maribel .

c) La testifical de doña Salvadora demuestra que durante los dos años y medio que vivió con la Sra. Maribel , ésta no tuvo pareja ni novio.

d) La testifical de doña Candelaria demostraría, según la apelante, que el motivo de las separación fueron los malos tratos sufridos por doña Maribel , a pesar de lo cual no habían dejado de querese, de modo que a él le hubiese gustado restablecer la relación.

e) De la declaración de los testigos propuestos por la demandada, don Bernardo doña María Antonieta y don Arsenio , doña Fermina y don Gines , no puede deducirse que la separación fuese de mutuo acuerdo.

Recurso de la parte demandada

SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia incurre en la contradicción de, por un lado, negar que la actora sea heredera ab intestato de su marido don Ambrosio y, por otro, declarar que era su legitimaria.

Decimos que los pronunciamientos son contradictorios porque solamente hay legítimas si la delación es voluntaria o testamentaria. Así se infiere del artículo 806 del Código Civil cuando señala que "Legítima es la porción de bienes que el testador no puede disponer por habérsela reservado la ley a determinados herederos, llamados por eso herederos forzosos". No cabe hablar, pues, de legitimarios si, como es un hecho aceptado, don Ambrosio murió intestado.

No existe, como parece sostenerse en la demanda, un tercer tipo de delación, distinta de la testamentaria y de la intestada, que sería la delación forzosa como llamamiento específico para los legitimarios que se diferenciaría de la primera por provenir de la ley estando por encima de la voluntad de las partes y de la segunda en que solo son llamados los parientes en línea recta y el cónyuge viudo, por cuotas distintas a la intestada y calculándose con referencia al caudal relicto menos deudas más las donaciones, mientras que la intestada solo contempla el patrimonio relicto. El artículo 658 del Código Civil , cuando sostiene que "la sucesión se defiere por la voluntad del hombre manifestada en testamento y, a falta de éste, por disposición de la ley. La primera se llama testamentaria y la segunda legítima. Podrá también deferirse en una parte por voluntad del hombre y en otra por disposición de la ley" evidencia que, efectivamente, solo hay dos tipos de sucesión, la testada (voluntaria) y la intestada (que el precepto llama legítima).

Solo por esta razón estrictamente normativa y de aplicación del derecho, el recurso de la demandada ha de ser estimado pues si se entiende, con la sentencia, que la actora no era sucesora "ab intestato", no ha habido delación y no cabe hablar de legítimas, y si se entiende que sí era sucesora intestada, tampoco cabe la legítima en este tipo de sucesión legal dado que la sucesión forzosa solo tiene sentido como limitación a la libertad de testar.

TERCERO.- Pero es que además, en Eivissa el cónyuge viudo no es legitimario.

El artículo 79 de la Compilación de Derecho Civil de Baleares no menciona al cónyuge viudo entre los legitimarios. Dicha omisión es plenamente deliberada y consecuente con la tradición jurídica insular. La mayor parte de la doctrina pitiusa se ha mostrado contraria a incluir al cónyuge viudo como legitimario, a pesar de que el artículo 84 de la Compilación otorgue un usufructo al viudo en la sucesión intestada. La tradición es que se conceda al cónyuge viudo el usufructo universal en testamento de modo que entre la población, refieren los autores, está enraizada la creencia de que el viudo "té es fruit", pero ha de tenerse en cuenta que se trata de una práctica cuyo origen es voluntario sin que nadie esté obligado a seguirla. La regulación de le legítima viudal en Eivissa es, hoy por hoy, una propuesta de "lege ferenda".

Recurso de la parte actora

CUARTO.- La ley aplicable a la sucesión de don Ambrosio es la que se hallaba vigente en el momento de su muerte. Así se infiere de lo establecido en la Disposición Transitoria 12ª del Código Civil cuando establece que "los derechos a la herencia del que hubiese fallecido, con testamento o sin él, antes de hallarse en vigor el Código, se regirán por la legislación anterior". Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1991 , al carecer nuestro ordenamiento jurídico de normas de derecho intertemporal de carácter genérico, se admite pacíficamente que son las reglas de derecho transitorio del Código Civil las que cumplen tal función.

Por eso ha establecido el Tribunal Supremo -entre otras, en su sentencia de 18 de septiembre de 2006 -, que para determinar cuál es la legislación aplicable en materia de sucesión intestada ha de estarse al "derecho vigente al momento de fallecimiento del causante, toda vez que los derechos a la sucesión de una persona se transfieren desde el momento de su muerte".

Habiéndose producido la muerte del causante el 15 de marzo de 2002, resulta aplicable al supuesto de autos el artículo 945 del Código Civil antes de su reforma operada por la ley 15/2005, de 8 de julio. La redacción del precepto era la siguiente: "No tendrá lugar el llamamiento a que se refiere el artículo anterior si el cónyuge estuviera separado por sentencia firme, o separado de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente".

Además, en el concreto caso de autos la redacción aplicable es la que se hallaba vigente al tiempo de promulgarse la Ley 8/1990, de 28 de junio sobre la Compilación de Derecho Civil de Baleares.

Dicha ley del Parlamento Balear introdujo en la Compilación el actual artículo 84 del siguiente tenor: "La sucesión intestada en Eivissa y Formentera se rige por las normas del Código civil. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, el cónyuge viudo adquirirá, libre de fianza, en la sucesión del consorte difunto, el usufructo de la mitad de la herencia en concurrencia con descendientes y de dos terceras partes de la herencia en concurrencia con ascendientes".

La remisión al Código Civil ha de ser necesariamente entendida como estática ya que la disposición final segunda del Texto Refundido de 1990 declara que "las remisiones que hace esta Compilación a las disposiciones del Código civil se entienden hechas a la redacción vigente a la entrada en vigor de esta Ley".

La Compilación regula el contenido de la cuota viudal en la sucesión intestada, pero no la adquisición y pérdida de la condición de heredero "ab intestado" del viudo que, en consecuencia, se rige por el Código Civil en su redacción vigente en 1990 y, por tanto, y si se trata de la aplicación del artículo 945, el texto anteriormente trascrito, previo a la reforma de la ley 15/2005, de 8 de julio .

QUINTO.- Este tribunal ya ha dicho en su sentencia de 2 de noviembre de 2010 , en interpretación del artículo 945 del Código Civil , que "la mera separación física de dos cónyuges, no tiene porqué significar separación de hecho, cuando de alguna manera, y bajo parámetros racionalmente lógicos, dicha separación puede entenderse justificada"; que "la separación de hecho ha de equipararse a la cesación definitiva de la vida en común, y ha de requerirse una prueba inequívoca de la voluntad de los cónyuges de poner fin a la convivencia conyugal, cuya carga de prueba corresponde a quien alega dicha situación"; y que "el artículo 945 del Código Civil no otorga eficacia a toda separación de hecho, quedando excluida la unilateral aún siendo consentida, y debiendo constar fehacientemente dicho acuerdo mutuo de separación, ya que lo exigido por el precepto es la exclusión de la voluntad presunta de la vida separada de los cónyuges o su unilateralidad, con la consecuencia de que tal separación de hecho, de mutuo acuerdo se revele como algo inequívocamente querido y llevado a cabo por los cónyuges".

SEXTO.- En el caso de autos no se ha probado que se diesen las condiciones para poder apreciar que los cónyuges estuvieren separados de hecho de mutuo acuerdo.

En efecto, no ha quedado acreditado la voluntad definitiva de los cónyuges de no reanudar la vida en común.

Se ha demostrado que ambos eran heroinómanos y que fue esta la causa del deterioro de la relación hasta el punto de que el Sr. Bernardo llegó a maltratar a su mujer que hubo de pedir auxilio al "Institut de la Dona" y refugiarse en una casa de acogida, pasando después a vivir con una amiga unos dos años.

La actora, al ser interrogada manifestó que en muchas ocasiones intentaron recuperar la convivencia -"el quería continuamente volver"- declaró la Sra. Maribel . Ella inició un tratamiento de rehabilitación y, sin renunciar a su relación de pareja, supeditaba la reanudación de la convivencia a que el Sr. Avelino se pusiese en tratamiento, a lo que él se negó, lo que no constituye una actitud de aceptación de la ruptura definitiva de la pareja sino, más bien, un planteamiento prudente de la esposa habida cuenta de la historia personal tanto del Sr. Avelino como de la actora.

Doña Salvadora es la amiga que vivió con doña Maribel durante dos años y medio. Al declarar como testigo manifestó que durante ese tiempo la Sra. Maribel no tuvo pareja ni novio, y que no le hablaba de marido al que solo vio una vez en una ocasión intentó agredir a la Sra. Maribel .

Por su parte la testigo doña Candelaria , vecina de la actora cuando vivía con el Sr. Avelino , manifestó que presenció varios episodios de malos tratos ya que la Sra. Maribel se refugiaba en su casa; que a ella le constaba que el Sr. Ambrosio quería volver con ella, que se lo decía él a veces cuando iba bebido, y cuando estaba bien le manifestaba que la echaba de menos y que a ver si él se mejoraba. Reiteró varias veces la testigo que el Sr. Ambrosio quería a la Sra. Maribel , negó haber mediado para la conciliación, y afirmó que doña Maribel le dijo varias veces que querían volver si él dejaba la droga.

El testigo don Bernardo , primo segundo del fallecido y de alguno de los demandados, manifestó que don Avelino no le comentó que tuviese intención de reanudar su relación con la Sra. Maribel , pero tampoco le dijo que considerase definitiva la ruptura.

Doña María Antonieta , vecina de la Sra. Maribel y su esposo, declaró que se habían separado pero su testifical no arroja luz ni sobre la causa de separación ni sobre si, producida ésta, había una voluntad individual o compartida de reconciliación.

Don Arsenio declaró que, tras la separación, don Avelino le comentó que se había gastado dinero en un abogado y un notario para separarse legalmente. Pero estas manifestaciones se contradicen con los hechos, pues ninguna otra prueba se ha practicado en autos de la que pudiera inferirse que el Sr. Avelino hubiese iniciado los trámites de separación o divorcio.

La testigo doña Fermina fue, quizás la más contundente respecto a que don Avelino daba por definitiva la ruptura de la convivencia. Pero dicha declaración debe ser valorada con cautela, al ser la esposa de uno de los codemandados, don Hermenegildo , por lo que es lógica una cierta reserva, en la atribución de fuerza probatoria a su declaración, como norma de experiencia incluida entre las reglas de la sana crítica conforme a las cuales ha de valorarse la testifical ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Finalmente, el testigo don Gines no aportó datos relevantes para la resolución del presente litigio.

De todo ello se infiere que, a pesar de la separación de hecho, doña Maribel y don Avelino mantuvieron una cierta relación, aunque conflictiva, incluso con algún incidente de malos tratos, y que la posible reanudación de la convivencia estaba condicionada a que el Sr. Avelino abandonase la droga.

Por tanto, la separación no fue "en origen" consentida, sino provocada por los malos tratos inferidos a la Sra. Maribel . En consecuencia, nos hallaríamos ante una separación de hecho que no reúne las condiciones para que el cónyuge viudo quede exceptuado de la sucesión intestada. Como más arriba se ha dicho, el concepto de "separación de hecho por mutuo acuerdo que conste fehaciente" que utiliza el artículo 945 del Código Civil excluye la separación unilateral aún siendo consentida. Por otro lado, la fehaciencia exigida en dicho precepto para el mutuo acuerdo, si bien no es equiparable a la constancia documental, sí excluye la voluntad presunta de la vida separada de los cónyuges o su unilateralidad, que es, como mucho, lo que se habría dado en el caso de autos.

SÉPTIMO.- Ha quedado acreditado que en el momento de su muerte, don Ambrosio carecía de descendientes y de ascendientes por lo que, en aplicación de lo establecido en el artículo 84 de la Compilación de Derecho Civil de Baleares en relación con el artículo 944 del Código Civil , el cónyuge viudo le sucederá en todos sus bienes.

OCTAVO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación interpuesto por la demandada, serán a cargo de dicha parte apelante las costas causadas en esta alzada por su recurso.

Al estimarse el recurso interpuesto por la demandante, no procederá hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada por su recurso.

En virtud de lo que dispone el artículo 394 de la ley procesal civil , al estimarse la pretensión principal de la demanda, procederá condenar a los demandados al pago de las costas de la primera instancia.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Catalina Tur Escandell, en nombre y representación de don Lorenzo , don Valentín , doña María Esther , doña Fidela , don Avelino , don Geronimo y doña María Luisa , contra la sentencia dictada el día 22 de julio de 2011 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Eivissa , en el proceso ordinario del que el presente rollo dimana.

Se estima el recurso interpuesto contra dicha resolución por la procuradora de los tribunales doña Ana López Woodcokc, en nombre y representación de doña Maribel .

En consecuencia, se revoca y deja sin efecto dicha resolución, y en su lugar:

Se estima la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales doña Ana Woodcock, en nombre y representación de doña Maribel , contra don Lorenzo , don Valentín , doña María Esther , doña Fidela , don Avelino , don Geronimo y doña María Luisa , por lo que se declara que la actora tiene derecho preferente, como viuda, a suceder directamente en toda la herencia de don Ambrosio , condenando a los demandados a ceder la inmediata posesión y titularidad de todos los bienes que componen la herencia en la forma y situación en que se encontraban en el momento de dictarse el auto de declaración de herederos, con todos los frutos que hayan percibido.

Se declara la nulidad del auto de declaración de herederos de 31 de julio de 2007.

Se imponen a los demandados las costas de la primera instancia.

Se condena a los codemandados al abono de las costas causadas en esta alzada por su recurso.

No se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en este segundo grado jurisdiccional por el recurso de la demandante.

Con devolución del depósito consignado para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.