Sentencia Civil Nº 93/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 727/2011 de 09 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 727/11 -

AUTOS Nº 219/10

JUZGADO DE VIOLENCIA Nº2 DE GRANADA

ASUNTO:DIVORCIO

PONENTE SR. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

S E N T E N C I A N Ú M. 93/12

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D.JOSÉ MARIA JIMÉNEZ BURKAHRDT

MAGISTRADOS

D.ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

D.JOSE MALDONADO MARTÍNEZ

En la Ciudad de Granada, a nueve de marzo de dos mil doce.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 727/2011 - los autos de Juicio de Divorcio nº 219/10, del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 2 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª. Caridad representada por Dª. Clara Sánchez Padilla contra D. Victorio representado Dª.Elena Velásquez García-Valenzuela.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha diecisiete de junio de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta promovidos por la Procuradora Dña. Clara Sánchez Padilla en nombre y representación de DOÑA Caridad contra D. Victorio representado por la Procuradora Dña. Elena Sofía Velásquez García Valenzuela procede acordar la disolución del matrimonio por divorcio matrimonial de los cónyuges estableciendo a tal efecto las medidas relacionadas en el fundamento segundo de la presente resolución, sin que haya lugar a fijar pensión compensatoria a favor del Sr. Victorio . Las medidas acordadas podrán ser modificadas si se alterasen sustancialmente las circunstancias que se tienen en cuenta en el presente caso. Procede igualmente declarar disuelta la sociedad de gananciales que ha constituido el régimen económico del matrimonio, lo cual se producirá con la firmeza de esta resolución. Firme la presente resolución remítase testimonio de la misma al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio" .

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los de la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los que seguidamente se consignan, fundamentando por remisión respecto de los mismos.

SEGUNDO .- Señalaba la sentencia de esta Sala de 1 de Diciembre de 2.006 que la guarda y custodia es un derecho- deber atribuido por razones funcionales a uno de los progenitores ( artículo 159 del código civil ), pero que siempre se ejerce en beneficio e interés de los hijos, de modo que el progenitor a quien se le atribuye debe ejercerla con responsabilidad y madurez de juicio, cumpliendo con sus deberes de cuidado y atención en su función de guarda y esforzándose en encontrar criterios y principios de educación y formación del hijo en colaboración con el otro progenitor, pues ambos ostentan la patria potestad y los hijos no deben perder las referencias familiares del progenitor no custodio, lo que impone y exige una fluida comunicación entre los progenitores, no tanto para la toma de decisiones diarias, cuanto para el adecuado conocimiento del estado y evolución del hijo y a fin de poder adoptar las decisiones trascendentes para su desarrollo, procurando que los hijos queden a salvo de los conflictos existentes entre ellos.

Por su parte la sentencia de 28 de Marzo de 2.008 , después de poner de relieve la dificultad de establecer criterios generales para atribuir la guarda a uno u otro de los progenitores, señalaba que serian las circunstancias concurrentes las que debían tenerse en cuenta, y todo ello presidido por el interés del menor, supremo principio que rige esta institución, como se desprende del artículo 39 de la CE ., del propio código civil y de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, y de los tratados internacionales, como la Convención sobre los Derechos del Niño, de Nueva York, de 20 de noviembre de 1989, así como en la Carta Europea de los Derechos del Niño, Resolución A 3-0172/92, aprobada por el Parlamento Europeo. Cómo el interés del menor es un concepto jurídico indeterminado, como señalaba esta Sala en sentencia de 17 de Julio de 2.009 , para su aplicación debe tenerse presente no solo las circunstancias ya acaecidas sino las que se prevean razonablemente que puedan suceder y los efectos que aquellas han producido en el menor o estas puedan producir en el futuro. Igualmente se decía en la sentencia de esta Sala de 16 de Mayo de 2.008 que este superior interés del menor supone que ha de darse especial incidencia a las necesidades y conveniencias de este y razonar en que medida viene afectado su beneficio o provecho por la medida acordada o por la que se pretende, dado que en los artículos 92 , 94 , 156 in fine, 158 y 159 del código civil se confieren al Juez -a salvo el acuerdo de los cónyuges, que es el principal criterio que ha de valorarse para adoptar estas medidas, a tenor de los artículos 91 y 156 del código sustantivo- amplias facultades para regular el ejercicio de este derecho, hasta el punto de que autoriza al Juez a tomar medidas tan graves como privar de la patria potestad a los progenitores "cuando en el proceso se revele causa para ello" -art. 92- a limitar o suspender el derecho de visita "si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial", como dice el art. 94 en sede matrimonial, o en general, adoptar las disposiciones apropiadas a fin de evitar perturbaciones dañosas "en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda" o cualquiera que sea la situación "tomar las disposiciones oportunas para apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios -art. 158- o privarle parcialmente de las funciones de la patria potestad con fundamento en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma -artículo 170 del código sustantivo.

TERCERO.- La guarda y custodia de la hija le viene otorgada a la madre en la sentencia. El padre pide le sea concedida a él. El matrimonio se celebró el 13/4/2008. El padre nació el NUM000 /1973. La madre el NUM001 /1969.La demanda ("perpetuatio iurisdiccionis") se presentó el 17/12/2010, o sea, cuando la niña tenía dos años de edad. La familia de la madre era titular de un Hotel y de una empresa de camiones. El padre era conductor de camiones. Estimamos no existen razones que justifiquen la entrega de la Guarda y Custodia al padre, máxime cuando la corta edad de la menor, por razones naturales, en principio y, salvo circunstancias que lo desaconsejen, aquí no concurrentes, demanda viva con la madre y sea cuidada como tal por ella.

CUARTO.- Deben imponerse a la apelante las costas del recurso ( art.398.1 L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se confirma la sentencia. Se condena a la apelante al pago de las costas del recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.