Sentencia Civil Nº 93/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 143/2011 de 16 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00093/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 143/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En MADRID, a dieciséis de febrero de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2323/2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 59 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 143/2011, en los que aparece como parte apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID, y como apelado DESARROLLOS EMPRESARIALES LOS ROMEROS S.L. y BEST HOME GLOBAL SERVICES S.L., sobre obligación de hacer, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid, en fecha 30 de noviembre de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Albite Espinosa en representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, en solicitud de cesación de actividad molesta y contraria a los estatutos, contra las mercantiles Desarrollos Empresariales Los Romeros S.L. y Best Home Global Services S.L., debo absolver y absuelvo a las codemandadas de los pedimentos que, en ejercicio de dicha acción, se contienen en la demanda, condenando a la demandante al abono de las costas procesales devengadas en la tramitación del procedimiento en esta instancia. Por su parte y en cuanto a la acción también ejercitada de retirada de vídeo portero a la que la demandadas se allanaran, se condena a dichas codemandadas de forma solidaria al abono de las costas procesales devengadas en la tramitación judicial de dicha solicitud en esta instancia.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia dictada en la primera instancia, se ha alzado la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, que articula su recurso en los siguientes apartados o alegaciones:

- La actividad es contraria a los estatutos.

- Actividad molesta.

- Falta de licencias administrativas. Actividad ilegal.

- Costas.

SEGUNDO: Ha quedado probado que la mercantil "DESARROLLOS EMPRESARIALES LOS ROMEROS, S.L." es propietaria del piso segundo derecha del edificio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de esta capital, piso que conforme a la escritura de división horizontal otorgada el día 10 de septiembre de 1973, aparece descrito como "VIVIENDA", con una superficie útil de unos 300 m2.

No consta la existencia de estatutos de la comunidad de propietarios constituida sobre dicha finca.

Ha quedado igualmente acreditado que la citada mercantil ejecutó obras en la vivienda, que quedó dividida en diez habitaciones con baño incluido, cocina, office, salón y comedor.

Posteriormente arrendó la finca a la mercantil "BEST GLOBAL SERVICES, S.L.", que la destinó a su explotación mercantil como residencia femenina de estudiantes, dedicando nueve habitaciones para residentes, una para el servicio, contando con sala de informática, servicios de lavandería y cocina para residentes con posibilidad de pensión completa.

No consta, pese a las alegaciones de los demandados, que "BEST GLOBAL SERVICES, S.L." subarrendara habitaciones a las estudiantes residentes, ya que no se ha aportado a los autos ningún contrato de estas características, ni se ha practicado prueba alguna sobre este particular.

La Sección de Disciplina Urbanística del Distrito de Chamberí de Madrid, por resolución de fecha 22 de noviembre de 2011, ordenó el cese inmediato de la actividad de hospedaje desarrollada por la citada mercantil, a la que requirió para que procediera a solicitar en el plazo de dos meses la oportuna licencia que ampare dicha actividad.

No consta que la actividad desarrollada en la vivienda, ni la actuación de las estudiantes hospedadas, hayan causado molestias a los miembros o empleados de la comunidad de propietarios demandante, ni a los demás usuarios del inmueble.

TERCERO: Conforme al artículo 7.2 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal , al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.

Como señala la STS de 27 de noviembre de 2008 (Recurso nº 397/2004 ), "En un sistema en el que la propiedad privada está reconocida constitucionalmente ( art. 33 CE ) y en el que los derechos de disfrute tienden a atribuir al titular las máximas posibilidades de utilización sobre su inmueble, las restricciones a las facultades dominicales han de interpretarse limitadamente, de tal forma que su titular puede acondicionar su propiedad al uso que tenga por conveniente, siempre y cuando no quebrante alguna prohibición legal, y ello aunque suponga un cambio de destino respecto del previsto en el título constitutivo ( SSTS 20 de septiembre y 10 de octubre de 2007 ). Tal conclusión determina que la mera descripción del uso y destino del edificio en los Estatutos o en el Título, no supone por sí misma limitación del uso o de las facultades dominicales, pues para ello es necesaria una cláusula o regla precisa y concreta, con obligación para los comuneros de su cumplimiento, pero la descripción del edificio y de sus partes contenida en los estatutos o en el título de propiedad constituye un elemento relevante en la labor interpretativa que debe llevarse a cabo para determinar el alcance de la aplicación a la realidad concreta de un determinado edificio en régimen de comunidad de los conceptos que la ley utiliza para acotar los elementos comunes llamados esenciales( SSTS de 23 de febrero 2006 ; 10 de octubre de 2007 )".

Aplicando la citada doctrina al caso que nos ocupa, mal puede considerarse la actividad mercantil desarrollada en la vivienda litigiosa como contraria o prohibida por los estatutos cuando la comunidad demandante carece de ellos; no siendo suficiente para impedir la actividad mercantil desarrollada por "BEST GLOBAL SERVICES, S.L.", la mera descripción del piso segundo derecha como "vivienda" en el título constitutivo, máxime si se tiene en cuenta que la casa aparece dividida en locales comerciales (planta baja), locales destinados a oficinas (planta primera y piso segundo izquierda) y viviendas, de tal modo que la vivienda litigiosa comparte la planta segunda, no con otra vivienda, sino con un local destinado a oficinas, por lo que consideramos que la mera calificación en el título de los distintos locales y apartamentos en que se divide el edificio es puramente descriptiva y no resulta esencial ni inmodificable.

En consecuencia, la alegación primera del recurso debe decaer.

CUARTO: Igual suerte desestimatoria debe correr la alegación segunda. La propia parte recurrente admite la ausencia de prueba sobre cualquier tipo de molestias, aunque alega que la actividad sólo se viene desarrollando desde hace dos años. Entendemos que dos años es tiempo suficiente para determinar la existencia de molestias.

No se ha probado que la actividad desarrollada en la vivienda litigiosa haya generado ninguna clase de incomodidad para el resto de los moradores del edificio, ni suscitado quejas de los vecinos, siendo así que el número de personas que podrían llegar a ocupar la vivienda, un máximo de 15, no resulta excesivo dadas sus grandes dimensiones, casi 300 m2 útiles. Por otra parte, como destaca la sentencia recurrida, se trata de ocupantes estables, que residen en la vivienda durante todo el curso académico, y que no implican un trasiego permanente de personas superior al que podemos considerar aceptable, al menos no superior a un local de oficinas, no constando que en la vivienda se desarrollen otras actividades que puedan generar inmisiones perjudiciales, fastidiosas o incómodas para los vecinos.

QUINTO: Por último, tampoco puede calificarse la actividad de residencia de estudiantes como ilícita o prohibida por la Ley. Lo cierto es que implica un uso del inmueble que debe ser autorizado por la autoridad municipal, pero no se trata de una actividad prohibida por la normativa urbanística. De hecho, como hemos destacado anteriormente, la administración municipal ha conminado a la arrendataria "BEST GLOBAL SERVICES, S.L." a solicitar la licencia oportuna, lo que supone que la actividad puede ser legalizada. La actividad sin licencia en este caso constituye una mera infracción administrativa y, por tanto, no incardinable dentro de las prohibiciones del artículo 7.2 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal .

SEXTO: Concluyendo, no concurren los requisitos para poder ejercitar con éxito la acción de cesación de la actividad promovida en el presente procedimiento por la comunidad de propietarios apelante, por lo que el recurso debe ser desestimado en este punto.

SÉPTIMO: Mejor suerte debe correr la alegación respecto a las costas de la primera instancia.

En efecto, el suplico de la demanda, además de la petición de cesación de la actividad, contenía una segunda pretensión, cual era la retirada del video- portero automático instalado por las demandantes en una zona común del edificio (el descansillo de la planta segunda del edificio), pretensión a la que se allanaron las demandadas, que de hecho retiraron el citado video portero antes de la audiencia previa, motivo por el cual no figura en la sentencia pronunciamiento alguno sobre este particular.

Ello supone que no pueda considerarse que las pretensiones de la comunidad de propietarios actora hayan sido desestimadas en su integridad en la primera instancia, por lo resulta aplicable la regla del apartado 2 del artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , para el caso de estimación o desestimación parcial de las pretensiones de los litigantes, al no apreciarse méritos que permitan imponer las costas a una de de las partes por haber litigado con temeridad.

OCTAVO: Por lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, dejando sin efecto el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia. Todo ello sin hacer expresa declaración sobre las causadas en la apelación ( artículos 394 y 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

NOVENO: De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , procede acordar la devolución del depósito constituido por el recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2010, recaída en juicio ordinario seguido con el nº 2323/2009 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 59 Madrid, y, en su lugar:

- Se deja sin efecto el pronunciamiento de la resolución recurrida relativo a las costas de la primera instancia, debiendo las partes litigantes soportar sus propias costas y las comunes por mitad, si la hubiere.

- No se hace expresa declaración sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

- Se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte recurrente.

Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.