Sentencia Civil Nº 93/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 905/2011 de 31 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00093/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0005280 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 905 /2011

Proc. Origen: 1 /2010

Órgano Procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.7 de MADRID

De: Demetrio

Procurador: MARIA JOSE CORRAL LOSADA

Contra: Petra

Procurador: IGNACIO AGUILAR FERNANDEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

_____________________________________/

En Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil doce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos modificación de medidas, bajo el nº 1/10, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Demetrio , representado por la Procuradora doña María José Corral Losada.

De otra, como apelada, doña Petra , representada por el Procurador don Ignacio Aguilar Fernández.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 18 de marzo de 2011, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de los de Madrid, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "Que estimando en parte la demanda presentada por Doña Petra contra Don Demetrio y estimando en parte la demanda reconvencional formulada de contrario se modifican las medidas adoptadas en el proceso de divorcio seguido entre las partes y acordada en la Sentencia de 18 de octubre de 2007 de este Juzgado y en la Sentencia de 20 de junio de 2008 de la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid en los siguientes términos:

1.- Se suspende el régimen de visitas entre el menor Pascual y su padre Don Demetrio , efectuándose las comunicaciones entre ambos en la forma que libremente establezcan.

2.- Se modifica el régimen de visitas del fin semana de las hijas menores con Don Demetrio en la siguiente forma:

- Se consideran parte integrante del fin de semana los días no lectivos - festivos o no- inmediatamente o posteriores al mismo; en este caso las menores serán reintegradas al domicilio familiar a las 20:00 .hs del día lectivo inmediatamente posterior.

3.- Se desestima la ampliación del régimen de visitas del fin de semana de las hijas menores con Don Demetrio hasta el martes por la mañana.

4.- No ha lugar a requerir a Doña Petra para que haga entrega de las hijas menores junto con una bolsa de viaje con el uniforme escolar y con ropa adecuada para el tiempo o periodo vacacional que corresponda.

5.- Se mantiene la pensión de alimentos, respecto de los tres hijos menores de edad, en la cuantía establecida, y actualizada al mes de enero de 2011 por importe de 1.541,84 euros por cada uno de ellos.

6.- Se deja sin efecto desde la fecha de esta sentencia la pensión de alimentos establecida a favor de Doña Eufrasia .

7.- Se mantiene la pensión compensatoria a favor de Doña Petra y a cargo de Don Demetrio , sin limitación temporal y actualizada al mes de enero de 2011 por importe de 3.083,69 euros.

8.- No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.

Ünase testimonio de esta resolución a la pieza separada de medidas cautelares y procédase a su archivo.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación que se preparará por escrito ante este Juzgado, para su conocimiento por la Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de cinco días a partir del siguiente al de su notificación.

El recurso que se interponga contra esta sentencia no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas (art. 774.5 LECV).

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Demetrio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Petra escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 30 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, reitera las peticiones contenidas en su momento en el suplico de la reconvención planteada, a saber, guarda y custodia de los hijos menores en favor del padre; subsidiariamente interesa la fijación de un régimen de visitas en fines de semana hasta el martes, debiéndose requerir a la apelada para que haga entrega de bolso de viaje, uniformes de colegio, etc.

Asimismo, solicita que no se reconozca a la hija Petra la pensión de alimentos con efectos desde la reconvención y, por último, interesa que no se reconozca a la esposa el derecho a la pensión compensatoria, con efectos desde la reconvención, o subsidiariamente, dicha pensión compensatoria se establezca en el importe de 200 € mensuales y durante seis meses.

Se efectúa una crítica a la suspensión del régimen de visitas entre el padre y el hijo Pascual , se valora la prueba pericial de parte así como la pericial psicosocial y psicológica, efectuada en el juzgado, igualmente se valora la prueba testifical practicada en el acto de la vista, con mención a su situación económica, a la situación relacionada con el concurso, al resultado del informe concursal, señalando la situación deudora, al tiempo que reitera que la apelada tiene patrimonio procedente de la venta de una vivienda.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: De antemano, aun dando ordenada respuesta a las pretensiones planteadas por el recurrente, aun aceptando que en el ámbito estrictamente formal y procesal tienen cauces todas las peticiones formuladas, la Sala no puede por menos que valorar que la demanda ha sido presentada por la esposa con fecha de enero de 2010 y para interesar solamente la suspensión del régimen de visitas del padre para con los hijos, aprovechando el demandado el trámite correspondiente para plantear reconvención, que ciertamente como ya se dijo antes permite en el ámbito formal solicitar cuantas peticiones se tengan por convenientes, y este trámite ha sido aprovechado por el demandado para interesar un cambio prácticamente total y radical de las medidas en su momento acordadas en las anteriores sentencias dictadas en el juzgado y en la alzada, de manera que si estamos ante medidas de orden personal, como ocurre con la custodia o el régimen de visitas, y medidas económicas, como ocurre con la pensión de alimentos y la pensión compensatoria, reglas de sentido común y de lógica obligan a concluir que, ciertamente, el calibre de las medidas que ahora se solicitan exigían, teóricamente, que el hoy recurrente hubiese planteado inicialmente la demanda, en beneficio e interés de los hijos y en atención a su propia situación personal, empresarial, profesional y económica.

Efectuada tal valoración, conviene recordar que la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procedimientos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, siendo necesario efectuar un análisis comparativo entre la situación precedente, concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia, con referencia a la resolución dictada en la alzada, y la posición actual, pues sólo si se demuestra que en el ámbito personal y familiar las circunstancias han cambiado, y si se acredita que hay acontecimientos que impiden el mantenimiento de la custodia en favor de la madre, porque se ha justificado la concurrencia de incidencias negativas en la vida y en el desarrollo integral de la prole, sólo en estos casos será posible acceder a la modificación pretendida.

Por lo demás, conviene recordar que el artículo 90 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

TERCERO: No existe ningún motivo para acceder a la pretensión relativa a la guarda y custodia a favor del padre, y respecto de los hijos menores, dado que en su momento, y por sentencia de fecha 18 de octubre de 2007 , se acordó otorgar la custodia en favor de la madre, al tiempo que se establecía un régimen de visitas muy amplio, en razón de lo resuelto por la Sala, en sentencia de 20 de junio de 2008 , señalándose las visitas en favor del padre hasta el lunes, más la tarde del lunes, de tal manera que tanto en el ámbito personal y familiar, y también en el área escolar, los hijos se encuentran plenamente adaptados en la convivencia con la madre, y así se corrobora a través de la prueba pericial social y psicológica, según el informe de 19 de noviembre de 2010, dictámenes que aclaran que no existe motivo alguno para dar lugar a una modificación sobre la medida relativa a la custodia, al tiempo que se señala que respecto del hijo Pascual , el mismo se encuentra informado de la conflictividad de sus padres, de tal manera que dicho hijo sufre una deficiencia afectiva familiar importante.

Por otra parte, el hijo Pascual , que ya tiene quince años de edad, fue explorado el 17 de enero de 2011, advirtiendo que hace ya año y medio que no tiene contacto con su padre, que no se saludan, que no se llaman, que no hay contactos en vacaciones, y que condicionaba dicha comunicación a la retirada de la denuncia del padre contra su hija Eufrasia , hecho este último que motivó la interrupción de la comunicación telefónica entre ambos.

A este respecto conviene recordar que el artículo 9 de la Ley 1/1996, 15 de enero , establece que el menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social; es decir, el nuevo Ordenamiento Jurídico refleja progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativo y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social, de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás, de manera que la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la familia, y al menor, es promover su autonomía como sujetos.

En conclusión, no existe motivo alguno para acceder a la pretensión relativa a la guarda y custodia, ni a la modificación del régimen de visitas que de manera subsidiaria interesa el recurrente, en relación no solamente al hijo Pascual , salvo acuerdo entre este último y su padre, y con referencia a las hijas, puesto que el sistema de comunicaciones que ya viene fijado, tanto en las sentencias en su día dictadas, como en la presente resolución, aseguran ya el contacto entre unos y otros para mantener el vínculo emocional, familiar y material entre todos ellos.

CUARTO: Tampoco es posible acceder a la pretensión planteada en relación a una materia que es más propia de ejecución de sentencia, con referencia al requerimiento a la apelada para que haga entrega de efectos, bolsas, ropa, uniformes, cuando se produce las entregas y recogidas de las hijas, de modo que en este apartado también se confirma la sentencia apelada.

Entrando ya en el capítulo relativo a la pensión de alimentos, y puesto que reitera el recurrente las peticiones planteadas en la reconvención, se rechaza la pretensión relativa a la fecha de extinción de la pensión de alimentos en favor de la hija Eufrasia , resultando ajustada a derecho la medida contenida en la sentencia apelada, que resuelve dejar sin efecto la pensión de alimentos para dicha hija desde la fecha de la sentencia, no siendo admisible la petición del recurrente, sobre extinción de tal derecho desde la fecha de la reconvención.

En efecto, no consta que el recurrente no estuviera al tanto de la situación escolar y personal de dicha hija, pues al contrario conocía y sabía que no estudiaba desde hace tiempo, estaba al tanto de su actividad de su participación en eventos y programa, y en cualquier caso, es lo cierto que se ignora si desde la fecha de la reconvención dicha hija tenía suficiente independencia económica, y aún dándose tales circunstancias ha planteado tal petición, no por vía de demanda, o por vía de ejecución, pues bien pudo solicitar la suspensión de la obligación de pago en este trámite procesal, si no por medio de la reconvención interpuesta.

Por todo cuanto antecede, y no habiéndose reiterado en el escrito de interposición del recurso las circunstancias concurrentes en dicha hija, desde la fecha de la reconvención, es ajustado a derecho el pronunciamiento que establece la extinción de la pensión de alimentos para dicha hija, Eufrasia , desde la fecha de la sentencia.

QUINTO: Pretende el recurrente la disminución de la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos, con efectos desde la reconvención, y a ello debe darse respuesta conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas.

Conviene precisar que en ocasiones, como ocurre en el presente supuesto, el cambio de centro escolar, e incluso la posible disminución de gastos en este apartado, no fundamentan la reducción de la pensión de alimentos, cuando se justifica por la otra parte, como es el caso, que se han padecido situaciones de insolvencia económica, ante la falta de cumplimiento de las obligaciones que correspondían al obligado a la prestación, afirmándose por dicha parte que el cambio de colegio ha obedecido precisamente a la falta de liquidez para afrontar el gasto relativo al centro escolar donde anteriormente cursaban los estudios dichas hijas.

Por cuanto antecede, y no obstante el cambio de colegio de los hijos, que cursan los estudios ahora en un centro concertado, en este supuesto ello no es causa para reducir la cuantía de la pensión de alimentos, si se parte de la base de que el recurrente cuenta con medios suficientes para seguir afrontando el pago de la cuantía de la pensión de alimentos que venía fijada en la anterior sentencia, debidamente actualizada.

En otro orden de consideraciones, conviene precisar que el recurrente sigue siendo titular de un entramado empresarial, según se relató en su momento en la sentencia de 18 de octubre de 2007 , de modo que no es necesario repetir el conjunto de empresas con las que aquél tiene relación mercantil, en su condición de socio, y socio único, sin que en este momento, y a los efectos que interesa, sea relevante el hecho de la existencia de la propuesta de concurso, en relación a la sociedad Consignataria Herrera Alicante S.A., y no se tiene la certeza en el sentido en el que va a concluir tal propuesta, pues conviene recordar al recurrente que en el ámbito procesal, en esta clase de procedimiento, única y exclusivamente pueden tenerse en consideración los hechos contenidos en los escritos rectores del procedimiento, demanda, contestación y reconvención, de tal manera que no es admisible la introducción de hechos nuevos a lo largo del proceso, y sobre cuestiones económicas, por no ser de aplicación el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que motivó no tener en consideración los datos aportados a lo largo del proceso, con carácter novedoso, en atención al principio de preclusión, lo cual es aplicable, con mayor motivo, al trámite procesal del recurso de apelación.

Conviene recordar que el concurso voluntario de persona física se propone a dos meses después del dictado de la sentencia de 20 de junio de 2008 , en lo que se refiera al concurso culpable, sin argumentar las razones de fondo, al margen de la propuesta de concurso, que le ha llevado a tal situación mercantil, sin aclarar con fundamento las razones de la crisis de las empresas, o de la insolvencia de la misma, pues, en todo caso, habrá que esperar al término y conclusión definitiva, en el ámbito formal y procesal y sustantivo de tales propuestas concursales.

El recurrente reside ya en Tenerife, realiza viajes a Madrid, ha contado con letrados y procuradores particulares para los diversos procedimientos, mercantiles, causas penales, procedimientos civil, está ofreciendo una cantidad superior a los 1.500 € mensuales, en concepto de pensión de alimentos y pensión compensatoria, refiere que sólo percibe nóminas de la entidad antes aludida, y no hay refrendo documental respecto de la situación del resto de las empresas, por lo que puede concluirse que en esta estrategia diseñada está ocultando su auténtica situación, pudiéndose presumir que mantiene aún la capacidad económica para afrontar todas las prestaciones económicas que ya venían impuestas en las sentencias anteriores.

Por todo cuanto antecede, es lo procedente desestimar la pretensión relativa a la disminución de la cuantía de la pensión de alimentos, confirmándose la sentencia apelada.

SEXTO: Sin ser necesario repetir las circunstancias profesionales, empresariales y económicas del recurrente, es lo cierto que, sin necesidad, tampoco, de repetir los límites procesales que impone el proceso de modificación de efectos, es lo cierto que no concurre circunstancia novedosa alguna que fundamente la petición relativa a la extinción de la pensión compensatoria en favor de la esposa, dado que no se ha producido ninguna alteración sustancial en la vida de la misma, en todos los aspectos, de tal manera que ya se valoró en las anteriores sentencias, la situación de la misma, los años de matrimonio, la dedicación a la familia, a los hijos, a la circunstancia relativa a la falta de trabajo durante el matrimonio, a excepción de los meses, en los años 2005 y 2006, que prestó servicio en el ámbito empresarial del recurrente.

No es circunstancia novedosa el hecho de que contará con la propiedad de una vivienda en Alicante, que, aun habiendo vendido, no supone otro extremo que la transformación del patrimonio que ya tenía con anterioridad, todo lo cual determina el rechazo de la pretensión principal y la subsidiaria, en relación a la cuantía y a la falta de causa para limitar temporalmente tal derecho, dado que no hay perspectiva a corto o medio plazo de la mejora, en cualquiera aspecto, laboral o económico o patrimonial, de la apelada.

Ya es significativo que en lugar de plantear la demanda, el recurrente haya aprovechado la reconvención para hacer mención a hechos y situaciones o circunstancias que son de fecha anterior a la demanda presentada de contrario.

SÉPTIMO: Al desestimar el recurso interpuesto, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas del mismo se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña María José Corral Losada, en nombre y representación de don Demetrio , contra la sentencia dictada en fecha 18 de marzo de 2011, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas nº 1/10, seguidos a instancia de doña Petra contra aquél, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, con expresa declaración de condena en las costas del recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.