Sentencia Civil Nº 93/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 717/2010 de 23 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00093/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 93/2012

RECURSO DE APELACION 717/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En MADRID, a veintitrés de febrero de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 66/2007 , procedentes del JDO. 1A.INST. E INSTRUCCION Nº 3 de ALCORCON, a los que ha correspondido el Rollo 717/2010, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelado, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA PLAZA000 Nº NUM000 DE ALCORCON , representada por la Procuradora Sra. Dª MARIA PALOMA MARTIN MARTIN; de otra, como demandadas y hoy apelantes, Dª Candelaria , Dª Emma , representadas por la Procuradora Sra. Dª MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO; de otra, como demandada y hoy apelante, Dª Isidora , representada por la Procuradora Sra. ALICIA GARCIA RODRIGUEZ; y de otra, como demandado y hoy apelado, D. Arturo , en situación procesal de Rebeldía; sobre Obligación de Hacer .

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Alcorcón, en fecha 28 de junio de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Fallo : Que, estimando la demanda formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA PLAZA000 , Nº NUM000 , DE ALCORCÓN, contra DOÑA Candelaria , DOÑA Emma , DON Arturo Y DOÑA Isidora , se condena a los citados demandados a retirar por sus medios o a su consta el equipo de aire acondicionado ubicado en la fachada del PLAZA000 NUM000 de Alcorcón, Local NUM001 , realizando las reparaciones en la terraza del piso inmediatamente superior para la restitución de los elementos que fueron eliminados para la instalación de dicho aparato, así como al pago de las costas de la instancia.".

Segundo .- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpusieron sendos recursos de apelación por las representaciones procesales de las partes demandadas, Dª Candelaria , Dª Emma , y de Dª Isidora , de los que se dieron traslado a la contraparte personada con el resultado que obra en autos, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, excepto el referido rebelde D. Arturo .

Tercero .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día veintidós de febrero del año en curso.

Cuarto .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se contradigan con los de la presente resolución.

Primero .- Recurso de apelación interpuesto por Dª Isidora .

Esgrimiéndose en el recurso bajo el alegato de error en la valoración de la prueba que la instalación del aparato de aire acondicionado se efectuó en 1999 "como hicieron otros vecinos antes y después", la Sala discrepa de tal alegato cuando de las fotografías aportadas por dicha codemandada-apelante junto a su contestación a la demanda -folios 294 y ss.- se infiere, en comparación con las aportadas junto a la demanda (folios 9 y ss. De autos) que, como razona la Juez a quo, una y otras instalaciones no presentan semejanza: "Es cierto que otros vecinos han instalado también aparatos semejantes si bien, a diferencia de la demandada lo han hecho colgando el compresor en la barandilla de su propia terraza o inmediatamente bajo su ventana o junto a la misma según se aprecia claramente en la fotografía aportada como documento nº 3 de la contestación de Dña. Isidora y por lo tanto no sólo no son situaciones comparables sino que ponen en evidencia la ilicitud de la conducta de la demandada.", añadiendo, además, que la ejecutada por la parte demandada "perjudica al vecino superior al estar en contacto directo el aparato con la terraza superior."

Segundo . - Si bien se aduce igualmente que en Junta de 7 de abril de 2005 se permitió la instalación de los aparatos de aire acondicionado (con la responsabilidad personal de quien lo instala y con la condición de ser la canaleta del color del ladrillo), olvida la apelante que en el punto del orden del día anterior se acordó demandar al propietario del local/bodega para la retirada del aire acondicionado, razón por la que el alegato deviene inacogible.

Tercero . - Aludiéndose en el recurso que la instalación del aparato se efectuó "en el lugar que menos molestaba a los viandantes", olvida la apelante que lo que la Ley de Propiedad Horizontal trata de preservar es que la actuación de un vecino ocasione molestias o perjuicios a los restantes vecinos.

Debiendo de correr igual suerte desestimatoria el alegato de no estar "incrustada" la instalación en la terraza del piso superior, pues "los paramentos de color blanco de la terraza y los paramentos interiores son de escayola y no tienen carácter de protección", pues, con independencia de no constar acreditada tal circunstancia, lo cierto es que la máquina de aire acondicionado se situó perfectamente "pegada" al suelo de la terraza con la consiguiente transmisión de vibraciones y emanación de calor, cuestiones sobre cuya realidad no hace falta tener conocimientos técnicos.

Por ello la testifical, cuyo valor probatorio se impugna, en modo alguno es determinante para tal conclusión.

Así, tales vibraciones y emanaciones se consideran existentes bajo las llamadas "máximas de experiencia" al no ofrecer lugar a la duda que la ubicación del aparato, adherido al suelo del piso superior, debe de causar tales perjuicios.

Cuarto .- Por último, los alegatos referidos a la falta de queja no son acogibles, máxime ante el acuerdo efectuado en el año 2005 anteriormente referido y ante el desconocimiento por la Comunidad de la situación arrendaticia del local, debiendo de correr igual suerte los alegatos referidos a la "necesidad" de la instalación del aparato.

Quinto .- Referido el segundo motivo del recurso, bajo el alegato de "infracción legal", a que la instalación objeto de autos se encuentra amparada en resoluciones de los tribunales que se citan (de igual sentido a las resoluciones citadas en la sentencia apelada), los argumentos vertidos devienen de pleno rechazo cuando no solo el aparato afecta a la fachada principal del edificio y es de gran volumen, sino que, además, causa daño específico al vecino del piso superior según todo lo ya razonado.

En su consecuencia debe de ser desestimado, imponiéndose a la apelante las costas de esta alzada ( art. 398 L.E.C .).

Sexto . - Recurso de apelación interpuesto por Dª Candelaria y Dª Emma

Ceñido el primer motivo del mismo a que "la obligación genérica" que les impone la sentencia a los apelantes "ha de tener en todo caso carácter subsidiaria, que no solidaria", el mismo es de plena acogida pues, partiendo de asumir los apelantes la responsabilidad atribuida en la sentencia, tratándose de propietarios del local que no ostentan la posesión inmediata del mismo y, en su consecuencia, no pueden proceder a la directa retirada del aparato de aire acondicionado, lo cierto es que su condena debe de ser subsidiaria tal y como peticionan los apelantes, máxime cuando no consta que la Comunidad de propietarios se dirigiese a los mismos en forma previa y extracontractual.

No apreciándose que dicho motivo viniese vedado en esta alzada en virtud del principio "pendente apellatione nihil innovatur", pues lo cierto es que los apelantes solicitaron su absolución al contestar a la demanda, de forma que, según el principio "quien puede lo más puede lo menos", la petición de ser subsidiaria la condena respecto de la otra codemandada no constituiría el planteamiento de "cuestión nueva".

Por ello el motivo, que aprovecha el otro propietario codemandado -D. Arturo - condenado solidario, debe de ser acogido.

Séptimo .- En orden a la imposición de costas, la Sala considera que no procede su imposición a las apelantes no ya solo ante las serias dudas jurídicas que planteaba la acción interpuesta frente a los propietarios del local ante la reforma operada del art. 9.G de la L.P.H ., sino cuando, según todo lo razonado anteriormente, la demanda no se estima en su integridad, como acontece igualmente respecto al codemandado D. Arturo .

En su consecuencia procede, con estimación parcial del recurso, la revocación de la sentencia en orden al pronunciamiento relativo a las costas, no imponiéndose las causadas a Dª Candelaria , Dª Emma y D. Arturo .

Estimándose el recurso formulado por Dª Candelaria y Dª Emma , no se efectúa imposición de las costas causadas por el mismo.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimando el recurso de apelación deducido por la representación procesal de las demandadas Dª Candelaria y Dª Emma contra la sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2010 por la Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Alcorcón , en los autos de Juicio Ordinario allí seguidos con el nº 66/2007, y desestimando el interpuesto por Dª Isidora contra la misma, debemos revocar parcialmente la indicada resolución en el sentido de ser subsidiaria la condena impuesta a Dª Candelaria , Dª Emma , y D. Arturo respecto a la impuesta a Dª Isidora .

No se efectúa imposición de las costas causadas en la instancia a Dª Candelaria , Dª Emma y D. Arturo .

Todo ello con imposición a Dª Isidora de las costas ocasionadas con su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y no haciendo imposición de las causadas con el recurso de Dª Candelaria y Dª Emma , con devolución a las recurrentes del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN, de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal, en el término de VEINTE DÍAS siguientes a la notificación de la presente resolución.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.