Sentencia Civil Nº 93/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 113/2011 de 08 de Marzo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 93

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

DOÑA MARIA TERSA SAEZ MARTÍNEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº19 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 113/2011

JUICIO Nº 2081/2009

En la Ciudad de Málaga a ocho de marzo de dos mil doce.

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso INGENOP PROMOTORES, S.L. que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. EVA BUENO DIAZ y defendido por el Letrado D. FRANCISCO JOSE GOMEZ ALCANTARA. Es parte recurrida Jose Antonio que está representado por el Procurador D. RAFAEL ROSA CAÑADAS y defendido por el Letrado D. RAFAEL LOPEZ SERRALVO que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 10 de Junio de 2010, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

" Que estimando la demanda formulada por del Procurador de los Tribunales D. Rafael Rosa Cañadas, en nombre y representación de D. Jose Antonio , asistido por el Letrado D. Rafael López Serralvo, contra la entidad Ingenop Promotores, S.L., representado por el Procurador de los Tribunales Dña. Eva Bueno Díaz y asistido por el Letrado D. Jose Antonio debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de fecha 8 y 24 de marzo de 2.006 de compraventa de la vivienda sita en Málaga, c/ DIRECCION000 nº NUM000 , piso NUM001 , puerta DIRECCION001 , propiedad de la demandada, condenando a la misma a estar y pasar por tal declaración y a abonar a la parte actora la cantidad de 21.407,15 Euros, más intereses desde el acto de conciliación de fecha 26 de Mayo de 2.008, con imposición de las costas judiciales.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 29 de Febrero de 2012 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que declara la nulidad de los contratos de fecha 8 y 24 de marzo de 2006 de compraventa de vivienda, comparece en esta alzada la representación procesal de la mercantil INGENOP PROMOTORES S.L., alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) La sentencia declara la nulidad radical de los contratos celebrados entre Don Jose Antonio y Ferrovial Servicios Inmobiliarios S.L., contratos a los que es ajena su representada, declaración inviables por tres motivos: a) La nulidad es la sanción más grave reservada exclusivamente a los supuestos previstos legalmente, pactos contrarios a la ley, moral u orden público, que falta un requisito esencial del contrato (consentimiento, objeto o causa), circunstancias que no concurren en autos. b) No se puede declarar la nulidad de un contrato sin haber sido traída a juicio una de las partes contratantes. Y es que la relación entre Ferrovial Servicios Inmobiliarios S.L., y su representada no es de mandato, como erróneamente se señala en la sentencia, sino de compraventa y la suscripción de un contrato en el que Ferrovial dice actuar en nombre de INGENOP, sin haber recibido este tipo de encargo, nos llevaría a lo que la doctrina denomina contrato de gestión, que requiera ratificación expresa o tácita que nunca se ha producido. c) La declaración de nulidad en base a una supuesta "falta de consentimiento sobre un elemento transcendental del contrato cual es el relativo al precio y a las condiciones de compra" (fundamento de derecho tercero de la sentencia) no tiene fundamento real ni jurídico, ya que según reiterada jurisprudencia para que tenga lugar la invalidez del consentimiento, el error debe ser esencial y excusable, siendo inexcusable cuando puedo haber sido evitado empleando una diligencia media o regular, en el caso, con mínima diligencia podría haber aclarado fácilmente la circunstancia alegada cuatro años después, en orden a la existencia de un gravamen, hipoteca constituida por importe sustancialmente menor al precio de venta y que ha devenido imposible al actor conseguir la financiación necesaria. Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Don Jose Antonio , en primer lugar, porque el Juzgado de Instancia ya se pronunció sobre la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, sin que se impugne ahora este pronunciamiento en el recurso, estando constituida válidamente la relación jurídica procesal, dado que las verdaderas partes de la compraventa son actor y demandada, y en segundo lugar, porque la parte vendedora incumplió determinados requisitos legales, especialmente referidos al deber de información sobre las circunstancias de la cosa vendida. La recurrente es una promotora que, antes de iniciar la construcción de la vivienda objeto de autos, concertó un contrato de intermediación inmobiliaria con la mercantil Ferrovial Servicios Inmobiliarios S.L., titular de la marca comercial Don Piso, que se dedicaba a la intermediación con una red de oficinas en todas España. Este contrato consistía en promover las viviendas (comercializar en palabras de la demandada) las viviendas que se iban a construir en el edificio DIRECCION000 nº NUM000 de Málaga y del propio contrato suscrito ente ambas mercantiles se conviene la existencia de un verdadero contrato de mandato de venta (la compraventa es simulada) puesto que la propietaria había fijado de antemano el precio que debía percibir en todo caso.

SEGUNDO.- La relación entre la mercantil recurrente, INGENOP PROMOTORES S.L., y Ferrovial Servicios Inmobiliarios S.L. ha de ser calificada, conforme mantiene la Juzgadora de Instancia, en el ámbito de una relación de mandato, pues aún cuando las partes asumen la forma contractual de compraventa sobre la vivienda objeto de autos, la verdadera intención no es la de comprar y vender, sino dar forma a la gestión de intermediación realizada por Ferrovial Servicios Inmobiliarios S.L., bajo la denominación o nombre comercial "Don Piso" y para ello, basta acudir a la cláusula quinta (cesión de derechos) que establece que el diferencial económico entre la cantidad reseñada en el presente contrato y el precio de venta tendrá la consideración de honorarios profesionales, que se destinarán a pagar los servicios de intermediación inmobiliaria que Ferrovial Servicios Inmobiliarios S.L., haya contratado con cualquier persona física o jurídica, emitiendo dicha entidad la correspondiente factura", relación contractual que queda adverada por la página Web de la recurrente, sin que sea de recibo hacer una diferenciación temporal, según vigencia o no del contrato de "compraventa" inter partes, para frente a terceros mantener su falta de legitimación pasiva. La jurisprudencia viene manteniendo al respecto, la doctrina de la apariencia contractual del mandato, incluso frente a la realidad jurídica negativa, en beneficio y protección de los terceros de buena fe ( Sentencias de 5 abril 1950 [ RJ 1950990 ], 10 octubre 1963 [ RJ 19634083 ], 15 noviembre 1977 [ RJ 19774558 ], 2 junio 1981 [ RJ 19812491 ] y 18 septiembre 1987 , por lo que la responsabilidad de la mercantil demandante le vendría atribuida por el artículo 1727 del Código Civil , estando válidamente constituida la relación jurídico procesal, y deviene inaplicable la doctrina jurisprudencial relativa al litisconsorcio pasivo necesario, no afectando en absoluto la sentencia a su dependiente, y ello sin perjuicio de las relaciones internas que pudieran existir entre mandante y mandatario. Es más, la parte recurrente en su discurso olvida que resuelto el contrato con la mandataria admite haber efectuado una oferta al actor con rebaja del precio de la compraventa, lo que viene a ratificar el criterio que se ratifica en esta resolución.

TERCERO.- Entrando en el segundo motivo de impugnación, la resolución recurrida declara la nulidad de los contratos suscritos en su día entre el actor y Ferrovial Servicios Inmobiliarios S.L., por falta de consentimiento sobre un elemento trascendental del contrato cual es el relativo al precio y a las condiciones de compra "pues nada se dijo sobre la existencia de gravamen de la finca por un importe cuyo importe es sustancialmente menor al precio de venta" y que "ha devenido imposible conseguir la necesaria financiación". En otras palabras, no es la existencia de un gravamen ( hipoteca) desconocido en el momento de la contratación, sino que el hecho que propicia supuestamente el error es que la hipoteca constituida con posterioridad a la compra de la vivienda lo es por cantidad inferior a la que debió concertarse. Sin embargo, no existe ninguna referencia contractual al respecto y menos aún que faculte a declarar la nulidad del contrato por esta circunstancia, que de haberse pactado habría propiciado la posibilidad de resolver el contrato (nunca declararlo nulo), cuestión sobre la que esta Sala (incumplimiento resolutorio por infracción del RD 515/89 de 21 de abril) no puede pronunciarse al no haber impugnado la sentencia la parte actora ante una eventual estimación del recurso de apelación que agravaría su situación. Por tanto, circunscrito el recurso al pronunciamiento sobre la nulidad decretada en la instancia, éste debe prosperar, por no hay error sustancial ( el precio está establecido) sobre el precio, ni puede decretarse la nulidad sobre un hipotético pacto de establecer una determina cantidad de hipoteca que aseguraría el pago del resto del precio del actor, que es un hecho que dependa exclusivamente del hipotecante e inexcusable pues fácilmente podría haberse cerciorado el actor de la cantidad que podría corresponde a la vivienda, una vez obtenida hipoteca y haber establecido estipulación contractual al respecto. Al consentimiento se refiere del art. 1265 del CC dice que «Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo». Por su parte el art. 1269 del CC dispone que «Hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes es inducido el otro a celebrar un contrato que sin ellas no hubiera hecho» y el art. 1270 del mismo Código que «Para que el dolo produzca la nulidad de los contratos debe ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes». De otro lado el art. 1266 del CC dice que «Para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo celebrarlo». En cualquiera de dichos supuestos, la concurrencia de cualquiera de los referidos vicios de la voluntad lo que acarrea, según constante, antigua y uniforme doctrina y jurisprudencia, no es la nulidad radical o inexistencia del contrato (prevista solo para los supuestos de ausencia de alguno de los elementos esenciales del art. 1261 o de contravención del art.6.3 ambos del CC ) sino solo la anulabilidad del mismo ( SSTS 7 julio 81 , 4 diciembre 90 , 2 febrero 98 . Es en todo caso preciso que el dolo, que supuestamente vicia el consentimiento, sea probado por quien lo alega no pudiendo admitirse por meras conjeturas o deducciones ( STS 29 marzo 94 ) siendo necesario para que concurra, probar no solo el empleo de maquinaciones insidiosas o engañosas, sino también la inducción que esos comportamientos ejercieron sobre la voluntad de la otra parte para determinarlo a realizar el negocio, de manera que pueda presumirse racionalmente que de no existir el comportamiento doloso por parte de quien lo emplea la otra parte no hubiera celebrado el contrato. Por su parte el error es un vicio de la voluntad que se da o no en el momento de la perfección del contrato y por ello no cabe alegarlo respecto de un hecho que se ha producido en la fase de consumación del mismo, siendo además preciso que sea esencial, no imputable al que lo padece e inexcusable, es decir, inevitable mediante el empleo de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas según los casos.

En consecuencia, el recurso habrá de ser estimado, desestimándose la demanda formulada en la instancia.

CUARTO.- Que al estimarse el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.2 de la L.E.Civil ) Y al desestimarse la demanda formulada en la instancia, las costas han de ser impuestas al actor en aplicación del principio de vencimiento objetivo consagrado en el artículo 394.1 de la LEC .

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil INGENOP PROMOTORES S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Diecinueve de Málaga, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, previa revocación de la misma, debemos:

a) Desestimar la demanda formulada en la instancia absolviendo a la mercantil INGENOP PROMOTORES S.L., de las pretensiones formuladas en su contra.

b) Condenar a Don Jose Antonio al pago de las costas causadas en la instancia.

c) No hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.