Sentencia Civil Nº 93/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 905/2011 de 06 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00093/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 905/11

Asunto: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 497/08

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE CALDAS DE REIS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

DON FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

DON FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 93

En Pontevedra, a seis de marzo de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 497/08 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Caldas de Reis, a los que ha correspondido el Rollo núm. 905/11, en los que aparece como parte apelante-demandada: IMPERMEABILIZACIONES UMIA, S.L., representada por el procurador DON PEDRO ANDRÉS BARRAL VIL y asistida por el Letrado DON CELESTI NO BARROS PENA, y como parte apelada-demandante: SEIRE PRODUCTS, S.A., representada por el Procurador DON LUIS ÁNGEL ABALO ÁLVAREZ y asistida por el Letrado DON DARÍO RODRÍGUEZ PALOMARES, sobre reclamación de cantidad, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. DON FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 DE Caldas de Reis, se dictó sentencia con fecha 30-5-11 , cuyo fallo textualmente dice:

"1. Acollo a demanda formulada pola representación de "Seire Porducts, SA" contra "Impermeabilizaciones Umia, SL" polo que: a) "Impermeabilizaciones Umia SL" deberá pagar a "Seire Porducts, SA" a cantidade de 7069 euros; b) sobre a cantidade anterior reportaranse os xuros legais; c) as custas serán aboadas por "Impermeabilizaciones Umia, S.L.". 2. Rexeito a demanda formulada pola representación de "Impermeabilizaciones Umia, SL" contra "Seire Porducts, SA" debendo "Impermeabilizaciones Umia, SL" asumir o pagamento das custas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la procuradora Doña Isabel Castro Rivas, en nombre y representación de "Impermeabilizaciones Umia, S.L.", se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintitrés de febrero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia ahora impugnada estima la demanda en que se ejercita acción de reclamación de cantidad en relación con el pago del precio de un suministro de producto impermeabilizante, y desestima la compensación opuesta por la parte demandada así como la reconvención ejercitada. Compensación y reconvención que se fundan en unos mismos hechos relativos a que, como consecuencia de la defectuosa calidad del producto suministrado desde principios del año 2006, se le produjeron a la demandada reconviniente una serie de daños y perjuicios que se comprometió a compensar la parte demandante mediante la remisión de partidas en buen estado del mismo producto (gomalquit), y la fijación de un rapel del 7%.

Contra la estimación de la demanda y desestimación de la reconvención se alza ahora la parte demandada reconviniente invocando diversos motivos.

SEGUNDO.- Se plantea en primer lugar la nulidad de actuaciones por imposibilidad de audición de la grabación de la vista en relación a los testimonios de D. Domingo y D. Javier . Si bien es cierto que en la segunda sesión del acto del juicio que se celebra el 23 noviembre 2009 la audición es defectuosa, sin embargo puede llegar a comprenderse las declaraciones de ambos testigos, como se ha comprobado mediante el adecuado visionado de la grabación, por lo que no cabe la nulidad interesada.

La nulidad de actuaciones por defectos de grabación tiene relación su fundamento, como hemos señalado en ocasiones anteriores, con la trascendencia e imprescindibilidad del material probatorio producido en la primera instancia, el mismo con el que ha de enfrentarse el tribunal de la apelación para repetir aquella función enjuiciadora con igualdad de poderes que tuvo el juez de la primera instancia. Si por cualquier acontecimiento se produce la pérdida de material probatorio, o mejor de los soportes en los que aquella actividad se ha plasmado, el tribunal de la apelación se verá absolutamente impedido de poder llevar a cabo la función propia del recurso de apelación. Tal acontecería si se destruyen o sufren extravío el todo o parte de las piezas en que constan las actas en las que se haya documentado la práctica de la prueba, o si los soportes aptos para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen no han recogido el sonido o lo registran de modo tan defectuoso que hacen ininteligibles las declaraciones prestadas por partes y testigos de suerte que el tribunal no tenga forma de conocer el resultado de la actividad probatoria y, por ende, de la prueba misma, virtualmente amputada por defectos grabación.

No es el caso pues, como se ha dicho, a pesar de los defectos de grabación en las testificales indicadas, si puede llegar a comprenderse las mismas, aunque exijan un esfuerzo añadido.

TERCERO.- También se invoca la nulidad de actuaciones por vulneración del derecho fundamental a los medios de prueba al no practicarse, por causa no imputable a la parte apelante, el interrogatorio de testigos propuesto, más concretamente en relación con el interrogatorio del testigo D. Segundo y, si cabe, respecto del director general de la actora D. Benito , al no haber podido ser citado a pesar de ostentar el mencionado cargo.

Sin embargo, a pesar de ser comprensible la queja dada la inflexibilidad con la que actuó la Juez de instancia, sin dar respuesta a una cuestión como las deficiencias en la citación de los antes mencionados en las que el apelante ninguna responsabilidad tenía, no es menos cierto que las vías de subsanación son otras, antes que la nulidad de actuaciones. Así la parte apelante bien pudo, en primer lugar acudir a las diligencias finales expresamente previstas en el art. 435.1.2º LEC , interesando como tales la práctica de actuaciones que no se hubiesen practicado por causas ajenas a la parte proponente respecto de pruebas admitidas y, para el caso de ser también rechazadas, interesar la práctica en segunda instancia conforme a lo dispuesto en el art. 460.2.2º LEC . No habiendo procedido así, no ha lugar a la nulidad interesada pues ni denunció oportunamente la infracción, lo que exige el art. 459 LEC al no interesar las diligencias finales, ni puede sobreponerse la pretendida nulidad frente al remedio legalmente establecido como es la petición de admisión y práctica de la prueba en segunda instancia ( art. 460.2.2º LEC ).

CUARTO.- Entrando ya a valorar cuestión relativa al fondo del asunto, la parte apelante cuestiona la valoración que de la prueba realiza la juez de instancia al no tomar en consideración la elusión por la parte actora de su interrogatorio.

No le falta razón a la parte apelante en cuanto lo actuado denota cierta desidia en la práctica del interrogatorio de la parte actora, que se intentó por exhorto, así como la silenciosa obstaculización por parte de la parte actora en relación a dicha práctica. Así, tratándose de una persona jurídica ni siquiera ha quedado constancia de la identidad de su representante legal (el poder general para pleitos es otorgado por Doña Nuria , cuyo cargo no consta) e, intentada su citación para la práctica de la diligencia en el domicilio social que aparece en la demanda y en dicho apoderamiento, resulta sorpresiva que resulte desconocida y no pueda practicarse la diligencia, sin que la parte actora y reconvenida de explicación alguna sobre el particular, contrariando de este modo la buena fe procesal. A mayores, tampoco en la audiencia previa identifica a la persona que pudiera haber intervenido en los hechos controvertidos que no fuera propiamente el representante legal de la actora, como prevé el art. 309 LEC , y sin embargo, de las declaraciones de los testigos, incluidos los que desempeñaban servicios para la parte actora, se identifica a D. Benito como director general, lo que no es equívoco si en la nota informativa que aporta la parte apelante con sus conclusiones (folio 238) dicha persona aparece en el Registro Mercantil como apoderado, y todo apunta a que el representante legal de la demandada es la persona con la que trató en Madrid respecto de la problemática provocada por la inhabilidad del producto suministrado.

Ante el oscurantismo y obstaculización de la propia parte actora, debe entenderse que D. Benito aún cuando no fuera propiamente representante legal de la actora, cuando menos era director general o apoderado, sin que pueda concretarse la amplitud de sus facultades, y por lo tanto puede ser considerado como la persona que la actora estaba obligada a identificar conforme al art. 309.1 LEC .

Ante esta situación, y respecto de la llamada ficta confessio , hoy recogida en el art. 304.1 LEC , que estimamos procedente su aplicación ante la incomparecencia de la propia actora al acto del juicio, habiéndose interesado y admitido su interrogatorio en la audiencia previa, sin expresión de causa alguna que pudiera justificarla , y comunicado en el acto a su abogado y procurador en cuanto asistentes a dicho acto. Como se dice en SAP de Madrid de 17 de octubre de 2006 " No parece que, en la hipótesis de estar ya personado el litigante que luego no comparece de modo injustificado al acto de la vista, sea imprescindible su citación personal en orden a la posible producción del efecto analizado, ya que el artículo 153 LEC previene, con diáfana claridad, que la comunicación con las partes personadas en el juicio se hará a través de su procurador cuando éste las represente, añadiendo que dicho profesional firmará, entre otros, las citaciones y requerimientos de todas clases que deban hacerse a su poderdante en el curso del pleito, incluso las que tengan por objeto alguna actuación que deba realizar personalmente el poderdante ".

En este orden de cosas la aplicación de dicha figura se apoya en la existencia de otros resultados probatorios que apuntan en la misma dirección, tal que los suministros del material cuyo cobro pretende la parte actora, eran defectuosos. Dicho producto servido bajo la marca GOMALQUIL, que se utiliza para trabajos de impermeabilización, resultó defectuoso a partir de finales del año 2006. Así se pone en evidencia por las declaraciones de los testigos D. Ignacio y D. Santos que , si bien son empleados de la parte demandada y apelante, su testimonio se ve corroborado por las declaraciones de otros dos testigos pero que esta vez prestaban servicios a la parte actora como son D. Domingo y D. Javier . Los dos primeros han sido claros en cuanto a que dicho material o bien algunas veces se quemaba, resultando inservible o bien se ponía muy duro o demasiado líquido, saliendo un humo verde o amarillo muy molesto provocando picor en los ojos, de forma que tuvieron que tirarse muchos bidones. El contenido de esos bidones era elaborado en la forma habitual.

Fue precisamente esta problemática lo que determinó que acudieran al lugar de trabajo los empleados de la propia actora a los que se comentaron los problemas aludidos (de cocción, denomina el testigo Sr. Javier ), sacando las correspondientes fotografías y realizando un informe sobre los problemas que envió a Madrid el Sr. Javier , quien además tuvo conocimiento de que Jose Luis (representante legal de la demandada) realizó un viaje a Madrid para tratar la cuestión, aunque desconoce los términos, si bien recuerda que Jose Luis le comentó después que todo se había arreglado.

Precisamente la pérdida de valor del material impermeabilizante que resultaba inútil para su finalidad, tenía que eliminarse como residuo, lo que se ha acreditado mediante documento ratificado en juicio.

Con todos estos elementos llega la Sala a la convicción de que el material reclamado servido desde finales del año 2006 resultó inhábil para la función a que iba destinado, incumpliendo la parte actora su obligación como suministradora de proporcionar la mercancía en el buen estado que le es propio para su adecuada utilidad, y por este motivo debe estimarse el recurso, desestimando la demanda.

No resulta ya necesario entrar a valorar con demasiado detenimiento las cuestiones relativas al acuerdo compensatorio, que habría de seguir la misma senda al menos en orden a la compensación del material defectuoso con otro de posterior envío, lo que era una práctica además habitual en tales casos como puso en evidencia el testigo Sr. Javier al referirse a la reposición de los productos defectuosos.

QUINTO.- La estimación del recurso conlleva la no imposición de costas ( art. 398.2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de IMPERMEABILIZACIONES UMIA S.L., contra la sentencia dictada en fecha 30 mayo 2011 por el Juzgado de Primera Instancia 1 Caldas de Reis, en el Juicio Ordinario nº 497/08 , revocando la misma en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por SEIRE PRODUCTS S.A., contra IMPERMEABILIZACIONES UMIA S.L., con imposición a la parte actora de las costas causadas en la instancia por la interposición de su demanda, y sin especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.