Sentencia Civil Nº 93/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 277/2011 de 12 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 277/2011

DIVORCIO NUM. 276/2005

VALLS NUM. DOS

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En la ciudad de Tarragona, a 12 de marzo de 2012.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso nº 276/2005 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 de Valls, a instancia de Dª. Begoña contra D. Imanol , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Begoña y la impugnación formulada por D. Imanol representados en esta alzada respectivamente por la Procuradora Sra. Martínez Bastida y Sra. Ferrer Martínez contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de agosto de 2009, por la Sra. Juez del expresado Juzgado, con la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por el Procuradora Sr.Moreno en nombre y representación de la Sra. Begoña y contra Don. Imanol , representada por la Procuradora Sra. Fermín y estimo parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Fermín en nombre y representación de Imanol contra y debo decretar y decreto el DIVORCIO DEL MATRIMONIO QUE CELEBRARON AMBOS LITIGANTES EL DÍA 17 de Noviembre de 1978, ACORDANDO COMO MEDIDAS DE LA SITUACIÓN QUE SE CONSTITUYE LAS SIGUIENTES:

1.- Se atribuye del uso de la vivienda conyugal sita en Vimbodi Cta. DIRECCION000 a los hijos Joan y Airline, que convivirán con la Sra. Begoña y ello hasta que la hija Airline cumpla la edad de 27 años.

2.- Establece una pensión Alimenticia para la hija mayor de edad y hasta que cumpla la edad de 27 años o bien posea trabajo estable de 250 euros.

Se establece a su vez una pensión Alimenticia para el hijo Joan de 200 euros.

El Sr. Imanol deberá abonar la mitad de las operaciones del hijo Joan en los términos expuestos en el Fundamento quinto.

3.- SE establece que la Sra. Begoña deberá abonar Don. Imanol en concepto de indemnización acorde con el Fundamento Séptimo la cantidad de 75.000 euros.

4.- Se procede a liquidar el Régimen Económico matrimonial acorde con el Fundamento Octavo de la presente resolución.

5.- No se establece Pensión Compensatoria a favor de la Sra. Begoña .

6.-Sin que proceda pronunciamiento sobre las costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a las contrarias que se opusieron respectivamente a sus escritos de apelación e impugnación, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de noviembre de 2011, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurren ambas partes la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha acordado atribuir la vivienda conyugal a los hijos comunes Joan y Airline, que conviven con la apelante Sra. Begoña y hasta que la hija Airline cumpla los 27 años de edad, fijar una pensión alimenticia para la hija mayor de edad y hasta que cumpla los 27 años o posea un trabajo estable, de 250 Euros; la condena a la Sra. Begoña a abonar al Sr. Imanol la cantidad de 75.000 Euros, liquidar el régimen económico matrimonial y desestima la petición de pensión compensatoria a favor de la Sra. Begoña .

Solicita la apelante en primer lugar que se modifique el pronunciamiento concerniente a la atribución de la vivienda familiar en la medida en que el mismo omite la situación del hijo Joan, que se encuentra afectado por una incapacidad reconocida del 71%, (padece la denominada espina bífida) que en opinión de su madre conlleva una asistencia permanente de la misma y por ello la atribución del uso de la vivienda familiar al mismo de forma vitalicia. Al respecto debe decirse en primer lugar que no cabe confundir incapacidad civil con incapacidad laboral, que es la que tiene reconocida el hijo de los litigantes Joan. Este manifestó en el acto del juicio que reside en Barcelona por razón de sus estudios y que por tanto, tiene una vida funcionalmente autónoma si bien presenta limitaciones en cuanto a movilidad, llegando a admitir incluso que durante los fines de semana trabaja en el negocio familiar, en la caja o sirviendo cafes en el restaurante. Estos hechos desvirtuan los motivos de la recurrente, pues es obvio que no hay una situación en la que necesariamente el hijo solo pueda vivir en la vivienda conyugal y con las atenciones y cuidados de la madre, pues en estos momentos ya se encuentra fuera de la misma, si bien acude a ella periodicamente pues no goza todavía de vida independiente, en la medida en que finalice sus estudios y adquiera una posición social y laboral autónoma puede desaparecer la causa del uso de la vivienda que se hace en la sentencia recurrida, por lo que en este sentido no puede prosperar el recurso en los términos interesados, es decir, con atribución vitalicia de la vivienda familiar en favor de la apelante. En este punto debe tenerse en cuenta también la impugnación formulada por el Sr. Imanol , que debe ser rechazada pues no cabe reducir la citada atribución de la vivienda conyugal en la medida en que no consta aun que los hijos, pese a ser mayores de edad, gocen de autonomía laboral y económica como para vivir de forma independiente.

Se discrepa igualmente por la parte apelante sobre la cuantía de los alimentos que se fijan en favor de la hija en 250 Euros /mes, hasta los 27 años de edad, interesando que se fije la misma en la cantidad de 300 Euros/mes, así como en favor del hijo Joan, para que se abone al mismo una pensión de igual cuantía. En este sentido debe constatarse que el padre tiene unos ingresos de 37.594 Euros/año, y la madre 22.522 Euros/año, lo que suponen mensualmente unas cantidad de 3100 Euros y 1800 Euros mensuales, respectivamente. Como hemos dicho, dado que los dos hijos se encuentran completando su formación académica en Barcelona, lejos del domicilio familiar y atendidas las posibilidades del padre, procede que el mismo abone para cada hijo la cantidad de 300 Euros al mes, y hasta el momento en que cada uno de los hijos haya terminado los estudios que cursa y disponga de la posibilidad de llevar a cabo una vida autónoma en lo personal y en lo laboral o profesional, exigencia económica que no alcanza a un 25% de los ingresos del mismo para contribuir a las necesidades de sus hijos, debiendo tener en cuenta además que las ayudas de Organismos oficiales que percibe Joan lo son en función sus especiales circunstancias personales (enfermedad) y que las mismas no pueden relevar al padre de contribuir a las necesidades de sus hijos de forma igualitaria, salvo excepciones justificadas que no concurren en el presente caso dado que los dos hijos presentan una situación similar (edad, residencia, estudios, etc. con la salvedad ya expuesta de Joan). En cuanto a los gastos extraordinarios, debe estarse al criterio general sostenido por este Tribunal, estos deberán abonarse por mitad y siempre que los progenitores hayan procedido a fijar su procedencia y cuantía por los mecanismos legalmente establecidos para ello.

SEGUNDO.- La Sr. Begoña también pretende en este caso que se le reconozca una pensión del art. 41 del CF (Llei 9/1998) por importe de 120.000 Euros o se le adjudique la propiedad de la vivienda conyugal, inmueble que en su momento fue vendido por su padre al Sr. Imanol , alegando en este procedimiento que se trató de una donación y que el Sr. Imanol nunca pagó cantidad alguna por dicha adquisición. El Juzgador a quo rechaza esta pretensión manteniendo la validez del negocio de compraventa, que considera válida y eficaz y rechaza la peticionada adjudicación. Es cierto, como dice la parte apelante que el Juzgador a quo parece confundir la compensación por trabajo del art. 41 CF con la pensión compensatoria, confusión que en todo caso es irrelevante dados los términos en que es planteada por la parte apelante, ya que no acredita los presupuestos necesarios para su estimación ya que lo cierto es que era el esposo el que trabajaba en el negocio de la apelante, (restaurante), pues su actividad principal era y sigue siendo la de empleado en una entidad financiera, y su contribución al negocio se concretaba en los fines de semana, pero sin por ello atribuirse la titularidad del negocio ni los rendimientos obtenidos por el mismo sin perjuicio de los pactos y acuerdos de carácter patrimonial que rigieran entre los dos litigantes.

TERCERO.- Cuestiona la parte apelante la condena que debe soportar al pago de una cantidad de dinero en concepto de compensación por trabajo remunerado. Al respecto debe decirse el art. 41 del Código de Familia de Cataluña regula la compensación económica en los casos de separación judicial, divorcio o nulidad del matrimonio, en favor del cónyuge que sin retribución o con una retribución insuficiente, ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge tiene derecho a recibir de éste una compensación económica, en el caso de que se haya generado, por este motivo, una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto.

Se requieren los siguientes presupuestos, según indican las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 28/2005 de 30 de junio y 8/2007 de 3 de abril , entre otras: A) que se de una separación, divorcio o nulidad matrimonial, B) que uno de los cónyuges haya desarrollado, constante matrimonio, un trabajo para el hogar familiar, o para su consorte, en forma plena o parcial, sin retribución o con retribución insuficiente, C) que la disolución del régimen económico matrimonial de separación de bienes haya ocasionado una desigualdad patrimonial comparando las masas patrimoniales de los dos cónyuges, y D) que esta desigualdad patrimonial implique un enriquecimiento injusto.

En el caso de autos se ha acreditado que ambas partes gestionaron desde 1994 un negocio familiar de restauración y hostelería, que era la actividad principal de la esposa y tenía la colaboración del esposo durante los fines de semana, al trabajar éste como empleado de una entidad financiera. Argumenta la parte apelante en su recurso que no concurren los requisitos previstos en el artículo 41 del Código de Familia para la concesión de la compensación económica que prevé dicho precepto legal, pues no se ha producido un enriquecimiento injusto a pesar de que ostenta un mayor patrimonio que el que tiene la actora en el momento de la separación de la pareja, siendo su patrimonio efectivamente superior al de la Sra. Begoña . De lo probado en este procedimiento cabe deducir, en particular del informe pericial elaborado por el economista Sr. Pascual , que el Sr. Imanol (folio 448 y ss. de las actuaciones) el año 1997 realizó compras de valores por un importe de 26.967,32 y que este nivel de operaciones similares nunca fue inferior, a partir de 1998 a los 50.000 Euros anuales, llegando a disponer a su nombre de una cartera de valores adquirida por 63.358,64 Euros, sin que pueda obtenerse otras conclusiones respecto de las cuentas bancarias que ambos tenían, por no obrar tales datos, si bien debe recordarse a este respecto que existe una doctrina jurisprudencial consolidada, de la que son exponente las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de Marzo de 1971 , 19 de Octubre de 1988 , 23 de Mayo de 1992 y 15 de Julio de 1993 , que señala que la existencia de titulares plurales en una cuenta corriente o depósito bancario tan solo implica que cualquiera de ellos tendrá facultades respecto del saldo que arroje la misma, pero sin que ello determine un condominio sobre aquél, que viene determinado por el origen de los importes depositados en las referidas cuentas bancarias.

De otra parte, el Sr. Imanol en su escueta reconvención se limitó a pedir la cantidad de 250.000 Euros, sin mayor justificación ni fundamentación, salvo la remisión a un posible dictamen pericial al que ya nos hemos referido, sin probar que se produjo un enriquecimiento injusto, que debe ser la base de su pretensión. Los requisitos que condicionan la operatividad de la figura del enriquecimiento injusto son: a) Existencia de un enriquecimiento por parte del demandado representado por un aumento de su patrimonio o por una no disminución del mismo, b) un correlativo empobrecimiento del demandante en cualquiera de aquellas manifestaciones, aunque en actuación invertida (damnus emergens o lucrum cesans), c) falta de causa que justifique aquel enriquecimiento, y d) inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación de este instituto jurídico al caso concreto, según sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de octubre de 1994 , entre otras.

Es evidente en el presente caso que no se acredita enriquecimiento injusto en la persona de la Sra. Begoña , sino mas bien al contrario, solo puede deducirse que el Sr. Imanol , al margen de sus ingresos como empleado de una caja de ahorros disponía de parte de los ingresos del negocio de la esposa, que este administraba, para adquirir valores mobiliarios bajo su exclusiva titularidad, por lo que procede dejar sin efecto la condena de la Sra. Begoña sobre el pago de compensación alguna y estimando en este punto el recurso interpuesto por la misma.

CUARTO.- En relación a la infracción que se hace respecto de la liquidación del régimen económico matrimonial, este Tribunal tiene señalado que dicho precepto quedó sin efecto en virtud de la entrada en vigor de la LEC, conteniendo la misma un procedimiento especial en el art. 806 y ss . para la liquidación del régimen económico matrimonial, por lo que debe quedar sin efecto dicho pronunciamiento.

QUINTO.- Estimándose en parte el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Procede imponer costas en esta alzada a la parte impugnante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Begoña contra la sentencia de fecha 28 de agosto de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Valls debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución:

- en lo que se refiere a la pensión alimenticia de los hijos comunes de los litigantes, que se fija en la cantidad de 3000 Euros mes para cada uno de ellos.

- se deja sin efecto la condena de la Sra. Begoña a pagar la cantidad de 75.000 Euros en favor del Sr. Imanol .

- se deja sin efecto la liquidación del régimen económico matrimonial de los litigantes.

No se hace pronunciamiento respecto de las costas causadas por el recurso interpuesto por Dª Begoña .

Se condena Don. Imanol al pago de las costas causadas por su impugnación a la sentencia.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad a lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16ª,1 º, 3ª en la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso de casación se presentará ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente al de la notificación de esta sentencia.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.