Sentencia Civil Nº 93/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 415/2011 de 20 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.02.2-10/008771

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 415/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 2 (Barakaldo) / Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia (Barakaldo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 768/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: GAM ALDAITURRIAGA S.A.U.

Procurador/a/ Prokuradorea:SUSANA CANDUELA ALBA

Abogado/a / Abokatua: JOSE LUIS COBO ARAGONESES

Recurrido/a / Errekurritua: SISTEMAS ELECTRICOS LOWIND S.L.U.

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA LARRASQUITU CONCEPCION

Abogado/a/ Abokatua: MIGUEL ANGEL ARANA MARTINEZ

SENTENCIA Nº 93/2012

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veinte de febrero de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por las Sras.Magistradas que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 768/2010, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 2 (Barakaldo ) BARAKALDO (BIZKAIA) a instancia de GAM ALDAITURRIAGA S.A.U.apelante - demandado, representado por la Procuradora SSra. SUSANA CANDUELA ALBA y defendido por el Letrado Sr. JOSE LUIS COBO ARAGONESES contra SISTEMAS ELECTRICOS LOWIND S.L.U.apelado - demandante, representado por la Procuradora Sra. MARIA LARRASQUITU CONCEPCION y defendido por el Letrado Sr. MIGUEL ANGEL ARANA MARTINEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra AUTO Y SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23-03-11 Y 12-05-11 respectivamente.

Se aceptany se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el referido Auto de fecha 23-03-11 y la Sentencia de fecha 12 de mayo de 2011 son del tenor literal siguiente:' PARTE DISPOSITIVA:SE DESESTIMA EL RECURSO DE REVISIÓN interpuesto por el Procurador Sra. CANDUELA ALBA SUSANA, en representación de GAM ALDAITURRIAGA , contra el decreto de 15 de febrero de 2011, el cual se confirma, condenando en costas a la parte recurrente.

La confirmación de la resolución recurrida conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, que será transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Asimismo, se declara que forman parte del objeto del proceso las alegaciones vertidas por la parte demandada en relación con la compensación de créditos, que si bien no se entienden como alegaciones vertidas en demanda en la que se reclaman las cantidades mencionadas, sí se mantienen como oposición a la demanda principal. Se tiene por ello por unida la contestación a la reconvención presentada por el demandante el 19 de noviembre de 2010.

FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA por la Procuradora Doña María Larrasquitu Concepción en nombre y representación de SISTEMAS ELÉCTRICOS LOWIND S.L.U. frente a GAM ALDAITURRIAGA S.A.U., con Procuradora Doña Susana Canduela Alba, condenando a la parte demandada a satisfacer a la demandante la cantidad de 1.010.083,83 euros (un millón diez mil ochenta y tres euros con ochenta y tres céntimos).

Dicha cantidad devengará a favor de la demandante y a cargo de la demandada un interés igual al legal del dinero desde el 16 de septiembre de 2010 hasta la fecha de la presente resolución, y desde ésta hasta su completo pago un interés igual al del dinero, incrementado en dos puntos.

Se condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de GAM ALDAITURRIAGA se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia, y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formaciòn del presente rollo al que correspondió el número 415/11de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.-Que por Auto de 13-10-11 se admitió la práctica de la prueba testifical señalándose la vista para el 14-02-12 y quedando la misma grabada en soporte audiovisual.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS,siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone por la parte apelante recurso de apelación frente al Auto de 28/03/11 alegando infracción del art.22LEC , en el sentido de que lo relevante es que la circunstancia sobrevenida, que contempla el precepto, se produzca después de la presentación de la demanda y la reconvención , siendo irrelevante si al momento de comunicar esa circunstancia sobrevenida, al Juzgado, la contestación a la reconvención ha sido presentada o no, sin embargo el auto recurrido da importancia la presentación de la contestación a la reconvención y así recoge 'No obstante, no manifiesta ante este Juzgado dicha circunstancia hasta el 5 de enero de 2011, provocando con ello que tenga lugar la contestación a la reconvención por parte del demandante reconvenido, en fecha 19 de noviembre de 2010. Llama poderosamente la atención que, aun habiendo recibido la cantidad reclamada el 16 de noviembre de 2010, el demandado mantenga su reconvención hasta el 5 de enero de 2011, provocando con ello la contestación a la reconvención del actor.'. A ello se alega que no es hasta el 22 de noviembre cuando el pago se hace efectivo en la cuenta corriente de la recurrente, y no es hasta que se verifica el abono de la cantidad transferida por el tercero, posterior al 22 de noviembre, cuando se puede presentar el escrito de satisfacción extraprocesal, y en ese momento la actora ya había contestado a la reconvención, 19 de noviembre.

Como segundo motivo se alega que la situación de la litis es la de haberse producido una situación sobrevenida, sin embargo el órgano de instancia estima que se ha producido un desistimiento, recogiendo: 'Alega el demandado reconviniente en el recurso presentado que no procede ser condenado en costas por cuanto la finalización del procedimiento deviene de la carencia sobrevenida de objeto al haber visto satisfechas sus pretensiones extraprocesalmente.

Dicha pretensión no puede ser estimada, por cuanto del examen de la documental obrante en autos se desprende, en primer lugar, que la contestación a la demanda se presentó el 14 de octubre de 2010, manifestando el demandado que el cobro de la cantidad que reclamaba tuvo lugar el 16 de noviembre de 2010. En segundo lugar, lo cierto es que si bien el demandado ha renunciado a reclamar judicialmente las cantidades que entendía le eran debidas, no menos cierto es que la existencia de dichas cantidades adeudas se ha mantenido como oposición a la demanda principal, por lo que no puede ser tenida la renuncia a proseguir el procedimiento como un supuesto de satisfacción extraprocesal, sino un supuesto de desistimiento en cuanto a la reclamación vía compensación de los citados créditos.', considerando que lo que acaece, es el pago por un tercero de parte de la deuda reclamada a Lowind por Gamy que ello no constituye una circunstancia sobrevenida al preocedimiento sino que su conexión con la deuda principal reclamada, determina que no se puede hablar de satisfacción extraprocesal sino de desestimiento de reconvención, a lo que la recurrente alega que el hecho de que se mantenga la oposición a la demanda principal en nada obsta para entender que se ha producido una terminación del proceso por satisfacción extraprocesal en la reconvención. Se alega que el desistimiento no afecta al derecho material que se debate, y la satisfacción extraprocesal precisa de unos requisitos que se dan en el supuesto, cual es el pago por un tercero de la cantidad solicitada por reconvención , ocurrido tras la demanda y la reconvención , y fuera del proceso judicial. Se alega así mismo la improcedencia de la condena en costas tanto en el caso de terminación por satisfacción extraprocesal como si se estimase la existencia de un desistimiento al que no se opuso la contraparte. Se alega así mismo infracción de los art.s 1,5,19,216 y 413 entre otros de la LEC.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO.- Esta Sala recoge en sentencia de 8 de marzo de 2010 , al respecto de la cuestión planteada, lo suigiente: 'Con carácter general y en palabras de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 25ª, A 21-2-2006 '... PRIMERO.- Junto al modo normal de terminación del proceso -mediante sentencia contradictoria que se pronuncia sobre la pretensión objeto del proceso - la doctrina científica -y ahora la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 - distingue distintos modos de terminación anormal del mismo. Estos modos de terminación anormal del proceso pueden ser, a su vez, de carácter procesal y de carácter material. I.- Entre los de carácter procesal se encuentran esencialmente los siguientes: 1.- El desistimiento (unilateral), que constituye simplemente una mera declaración de voluntad del demandante de no continuar el ejercicio de la acción en el proceso pendiente iniciado por él, realizada, bien antes de que el demandado haya sido emplazado para contestar a la demanda o citado para juicio, o bien cuando el demandado se encontrare en situación procesal de rebeldía ( artículo 20.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Su efecto es dar por terminado el proceso sin resolución sobre el fondo, dejando, por tanto, imprejuzgada la pretensión deducida, careciendo totalmente de relevancia, en este caso, el pronunciamiento sobre costas, ante la inexistencia de personamiento de parte contraria. 2.- El sobreseimiento, que se produce por la concurrencia de óbices que impiden la continuación del proceso , dejando imprejuzgada la pretensión deducida en el proceso . Estos óbices pueden tener su origen, bien en una causa imputable a las partes, bien en una causa ajena a su voluntad. Entre los supuestos de sobreseimiento por causa imputable a las partes, debe especialmente destacarse: a/.- El desistimiento bilateral ( artículos 20.3 y 415 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que constituye la declaración de voluntad del demandante de no continuar el ejercicio de la acción en el proceso pendiente iniciado por él, una vez emplazado o citado el demandado, ya que éste ha de ser oído al respecto, pues al no producir el desistimiento una resolución sobre el fondo, dejando imprejuzgada la pretensión deducida, es evidente que el demandado puede tener interés en que aquella cuestión de fondo se resuelva ya en el proceso iniciado y no se suscite de nuevo en lo sucesivo. Frente al desistimiento del actor, al demandado le caben las siguientes posibilidades: Prestar su expresa conformidad o no oponerse al mismo -en cuyo caso el tribunal ha de acordar necesariamente el sobreseimiento del proceso, con los efectos establecidos, en cuanto a las costas, en el artículo 396.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil u oponerse al desistimiento del actor -en cuyo caso, el tribunal ha de decidir, bien la prosecución del proceso, bien su terminación, con los efectos establecidos, en cuanto a las costas, en el artículo 396.1 de la Ley Procesal -. b/.- La incomparecencia de todas las partes al acto de la Audiencia Previa en el Juicio Ordinario ( artículo 414.3.I de la Ley Procesal ), que determina el archivo de las actuaciones, sin más trámites, y, por tanto, sin pronunciamiento sobre costas. c/.- La incomparecencia del demandante, o de su abogado, al acto de la Audiencia Previa en el Juicio Ordinario, siempre que el demandado no alegare interés legítimo en la continuación del proceso para que se dicte sentencia sobre el fondo ( artículo 414.3.II y 414.4). Supuesto que, en definitiva, se reconduce al supuesto del desistimiento bilateral, pues viene a implicar un desistimiento tácito del actor.

Los supuestos de sobreseimiento por causa ajena a la voluntad de las partes, pueden, a su vez, subdividirse en: a/.- Supuestos derivados de la falta de presupuestos procesales no subsanables: Litispendencia y Cosa Juzgada ( artículo 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463), con los efectos establecidos con carácter general en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463, sobre las costas causadas. b/.- Supuestos derivados de la falta de presupuestos procesales que, siendo subsanables, no se subsanan: Falta de subsanación del defecto de falta de litisconsorcio ( artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 ). c/.- Supuestos derivados de la ausencia de requisitos procesales: Demanda que no reúne los requisitos especiales exigidos, por razón de la materia, para la admisión de la demanda (artículo 423.3.II) y Demanda defectuosa por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o de la petición que se deduzca (artículo 424.2).

3.- La Caducidad, que supone la terminación del proceso por inactividad de las partes durante el lapso de tiempo previsto por la Ley ( artículos 237 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 ), con los efectos establecidos, respecto a las costas en el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 .

II.- Entre los modos de terminación anormal del proceso de carácter material se encuentran, a su vez: 1.- La Renuncia, que supone un acto del demandante por el que manifiesta su dejación de la acción ejercitada o del derecho en que funde su pretensión, y da lugar a una sentencia sobre el fondo, no contradictoria, desestimando la pretensión deducida en la demanda con absolución del demandado ( artículo 20.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463), con los efectos establecidos con carácter general en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 respecto a las costas, al tratarse de sentencia sobre el fondo de la pretensión deducida en el proceso . 3.- El Allanamiento, que supone un acto procesal del demandado por el que manifiesta su voluntad de no oponerse a la pretensión del actor -o de abandonar la oposición ya deducida-, conformándose con la misma, y da lugar, asimismo, a una sentencia sobre el fondo, no contradictoria, estimando la demanda y condenando al demandado de acuerdo con lo solicitado en la demanda; con los efectos establecidos en el artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respecto a las costas. 4.- La Satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida del objeto, que supone la terminación del proceso por desaparición del interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, bien por haberse satisfecho fuera del proceso las pretensiones del actor -o del demandado- reconviniente-, bien por cualquier otra causa ( artículos 22 y 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); con los efectos establecidos en el artículo 22.1.II respecto a las costas . 5.- La Enervación, que constituye un supuesto especial de terminación del proceso de desahucio de finca urbana por falta de pago de las rentas o cantidades debidas por el arrendatario ( artículo 22.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). 6.- La Transacción, que tiene lugar cuando las partes transigen sobre lo que constituye el objeto del proceso ...'.

La pérdida de objeto, es pues, una consecuencia de la aplicación de los artículos 22 y 413 de la LEC , debiendo tenerse en cuenta que este último precepto legal configura este efecto procesal como una excepción al principio 'ut lite pendente nihil innovetur', pues permite que, de modo excepcional, se tomen en cuenta actuaciones de las partes posteriores al inicio del proceso si su consecuencia es la obtención de satisfacción extraprocesal por el demandante o la concurrencia de cualquier otras causa que conlleve la privación de interés legítimo en la pretensión deducida.

Es obvio y en todo caso recibida la noticia de ese hecho por el juzgado no puede cuestionarse la procedencia de que se decretase la terminación del proceso con arreglo a la previsión del artículo 22 de la LEC .

El problema en el presente supuesto se centra en determina cual es en definitiva la causa de la terminación del proceso, y por privación o falta de interés legítimo en la pretensión deducida, o la existencia de un desistimiento de parte y ello con las consecuencias que en orden a las costas se puede deducir. Siguiendo a la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 1ª, A 23-11-2006, '... SEGUNDO.- Respecto a una supuesta incongruencia de la resolución recurrida, la misma no puede prosperar porque con independencia del precepto legal citado por la parte que solicita el sobreseimiento de la causa, y de la causa en la que fundamente su petición de archivo, compete al juzgador el enjuiciamiento del hecho, y la determinación de si el supuesto integra un caso de desistimiento unilateral de la acción, o constituye un apartamiento de la misma porque se ha conseguido la satisfacción extraprocesal de lo que constituía el objeto de la litis.

Ahora bien, sentado lo anterior, y admitido que el juzgador puede acordar el sobreseimiento por una causa o por otra, en atención a las circunstancias del caso, el debate que debe resolverse en esta alzada, queda determinado por este concreto enjuiciamiento, lo que nos lleva a analizar la naturaleza de la acción y los acontecimientos posteriores a la misma que han determinado la falta de interés en su prosecución ...'....' Pero es que, aún cuando no se compartiera la anterior consideración, y agotando los razonamientos, y nos instalásemos en el ámbito del desistimiento, debemos señalar que y como esta Sala ha tenido ocasión de exponer, aceptando tesis de las diversas Audiencias Provinciales, que en orden a la interpretación de los arts. 396 y 20 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conviene destacar las siguientes consideraciones:

En general se critica que la regulación dada por el art. 396 1. al desistimiento que no haya de ser consentido por el demandado, - a tenor del art. 20 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desistimiento anterior al emplazamiento o citación a juicio, o en cualquier momento en el supuesto de rebeldía- carece de contenido práctico, pues la falta de presencia del demandado en el juicio, no permite la consideración de las costas que su presencia pueda haber generado. (salvando el caso del art. 16.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Se ha de partir de las diferentes alternativas doctrinales así desde la consideración de que la oposición al archivo del proceso exige alegar un interés legítimo en la continuación del pleito, y que dicho interés legítimo puede fundarse en que, si no llegara a dictarse sentencia, no se va a poder repercutir en el actor (caso de que se desestime la demanda, como cree el demandado que sucederá si continúa normalmente el proceso) las costas generadas. Para evitar que este sólido argumento sirva para que el tribunal ordene la continuación de un proceso que es posible, que por motivos de fondo, no sea necesario proseguir, un sector de la doctrina, interpreta que el apartado segundo del artículo 396 ha de ser interpretado a sensu contrario, de modo que si no existe consentimiento del demandado en el desistimiento del actor debe aplicarse el apartado primero, es decir condenar en costas a este último. Con ello se pone fin al proceso anticipadamente, al desaparecer el interés legítimo del demandado que justificaba la continuación del mismo. Otro sector de la doctrina, propone, en tal caso, que sea el juez, dentro del margen de su discrecionalidad, al amparo del artículo 20.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , quien decida lo que sea más ajustado a derecho y así podrá imponer las costas al actor para no hacer recaer sobre el demandado los errores, -por un mal planteamiento o por una estrategia procesal equivocada-, de aquél, o realizar una declaración distinta razonándolo debidamente.

Muestra de ambas posiciones doctrinales existen en las diferentes resoluciones jurisprudenciales.

Lo que es cierto es que en ningún caso se extrae de la variada interpretación y jurisprudencia que esgrimiendo el demandado comparecido su interés por las costas, dicho interés deba despreciarse equiparando su manifestación en este sentido al consentimiento que reconduce a la aplicación del artículo 396.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Si estamos con la doctrina mayoritaria: defiende que es suficiente como interés legítimo para oponerse al desistimiento al interés por las costas; es obvio que la discrepancia sobre este aspecto accesorio aunque exista acuerdo sobre la terminación anticipada del proceso, impedirá afirmar que no subsiste litigio entre ellas, y también apreciar el consentimiento que requiere el instituto del desistimiento bilateral, tal y como es concebido por el legislador, es decir, un consentimiento completo y sin reservas que abarque tanto la voluntad de dar por terminado anticipadamente el proceso reconociendo al demandante la posibilidad de volver a plantearlo, como la aceptación de las consecuencias legales previstas en materia de costas, es decir su no imposición a las partes (el art. 415 debe completarse con el art. 396.2 y 20. 3) Si el demandado acepta que el proceso termine anticipadamente por desistimiento , pero no acepta las consecuencias legalmente previstas para este caso, interesando la imposición de costas para el demandante, el caso no encaja en el instituto del desistimiento bilateral, previsto por el legislador, y no se da el supuesto de hecho para la aplicación del art. 396.2.

Es más, sostener que un consentimiento incompleto (llamamos así al que no abarca las consecuencias legales previstas, en materia de costas), es suficiente para afirmar la existencia de consentimiento propia del instituto del desistimiento bilateral, es opuesto al principio de economía procesal. En tal tesitura las soluciones que teóricamente ofrece la cuestión. La primera, concordando con la doctrina que defiende la interpretación a sensu contrario del art. 396. 2, es decir el consentimiento incompleto lo equipara a falta de consentimiento y remite a la aplicación del art. 396.1, por considerar que nos encontramos ante un desistimiento unilateral y su consecuencia es la imposición de costas al demandante, se concreta así el criterio general de causalidad en la imposición de costas generalizándolo a todo caso de desistimiento sin consentimiento. La segunda, concuerda con la doctrina que sostiene que en tal caso, se da el vacío legal por no haber previsto el legislador, las consecuencias en materia de costas, cuando el demandado se opone al desistimiento , lo que reconduce la decisión a la discrecionalidad del juez al amparo del art. 20.3 in fine, quien deberá resolver la cuestión, en función de las circunstancias de cada caso atendiendo a los principios tradicionales trazados por la jurisprudencia en materia de costas (causalidad- imputabilidad, lealtad, buena o mala fe procesal).

Ante esta disyuntiva este Tribunal se inclina por tomar las segunda de las vías; no sólo porque sea la que permite atender las razones para alcanzar la conclusión resolutiva en torno a esta cuestión, sino también los motivos de discrepancia de las partes.

También, porque en aquellos casos en que no proceda aplicar sin más el criterio de causalidad, la solución que se dé, se ajustará en mayor medida a los postulados de la justicia material, al permitir esta segunda vía huir de la tentación de generalizados criterios, para ajustar la decisión a los principios que según las circunstancias concretas, sean más adecuados; permitiendo este camino entroncar con los criterios tradicionales que en materia de costas ha venido consolidando la jurisprudencia anterior a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que propicia huir de esquemas preconcebidos y cumplir el designio más propio de la labor jurisdiccional, la aplicación de la Ley al caso concreto y con ello, completando los postulados de la justicia material, ahondar en el derecho a la tutela judicial efectiva, en un marco de discrecionalidad posible, permitido y amparado por el art. 20.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Como hemos expuesto las anteriores consideraciones han sido ya en anteriores resoluciones de esta Sala, haciendose eco de la diversa doctrina jurisprudencial.

Puede igualmente recogerse el auto de la AP La Rioja, sec. 1ª, A 17-6-2004 '... En este sentido se señala el auto A.P. de Burgos Sección 2ª de 17 de junio de 2002 , en cuyo cuarto fundamento de derecho se indica: 'Distinta es la contestación que debe darse a la segunda de las cuestiones planteadas en el recurso, cual es la relativa a la condena en costas. Rige a estos efectos el artículo 396 LEC , del que se infiere que, no mediando consentimiento del demandado al desistimiento del actor, debe éste ser condenado al pago de todas las costas procesales. Circunstancias que concurren en el presente caso, ya que, al no haber sido admitido, ni expresa, ni tácitamente, el desistimiento por parte de la Comunidad de Propietarios demandada, sino que se opuso de manera patente y manifiesta, y siendo lógico su interés en que los gastos procesales que le han sido originados por culpa que no le es imputable, no recaigan en su patrimonio, sino en quien indebidamente promovió el pleito -y aquí sí es aplicable el argumento dialéctico de la demandada a que antes se aludió en esta resolución-, es procedente acoger el recurso e imponer el pago de las costas procesales de la primera instancia a la parte actora que desistió de su demanda sin obtener el asentimiento de la contraria'. También, el auto de esta Audiencia de 8 de marzo de 2002 , en cuyo segundo fundamento de derecho también se hace esta distinción, relativa a criterio de imposición de costas al actor en aquellos casos en el que el desistimiento no deba ser consentido por el demandado, con aplicación de este criterio a aquellos casos en los que se admite desistimiento como acto unilateral, mientras que si el demandado se opone no procede imponer costas a ninguno de los litigantes, e incluso de mediar oposición conforme al artículo 20 in fine, el Juez debe dictar lo que estime oportuno. En conclusión, se desestima el recurso de apelación y se mantiene el auto impugnado, pues la actora que desistió se hizo merecedora de la imposición de costas, como viene a realizar el Juez de instancia en el auto impugnado que se mantiene en esta alzada ...'.

Por último debe señalarse que esta Sección III de la A. P. De Bizkaia ha venido entendiendo en forma reiterada, entre otros Autos de fecha 22 de Enero de 2.003 y 6 de mayo 2.003 que no puede, ante el desistimiento determinado de contrario, sin mas y en forma automática por el hecho de no mostrar interés en la continuación del procedimiento por la parte demandada (por lo demás de razonable postura en quien se ve demandado de una pretensión) es entendido como una conformidad o consentimiento en forma absoluta y tajante, pues tal automatismo, haría inviable o superflua cualquier consideración a tal efecto. No puede negarse que en el presente supuesto no existió un aquietamiento integro a las circunstancias del desistimiento, en el sentido de oposición a la propia subsistencia de las costas, desde tal oposición y no siendo su afirmación una equivalencia a su renuncia. Por demás tampoco la interpretación automática del precepto impide o debe hacer suprimir un principio de causalidad por un mal planteamiento de la demanda. ... En el presente caso el auto recurrida interpreta el articulo 396 L.E.C .N. en el sentido de estimar que cuando no media consentimiento del demandado las costas deberan ser impuestas al actor. Ciertamente, aunque como regla general así deba procederse en estos casos, de la disposición legal no se extrae tal carácter preceptivo que sólo existe en los supuestos de desistimiento unilateral para imponerlas al actor y en los casos de desistimiento consentido para su no imposición . En el resto de las situaciones ante la oposición del demandado, que a falta de otro interes jurídico normalmente va a estar causada por la petición de imposición de costas, ha de estarse también a lo dispuesto en el ultimo parrafo del art. 20 y estimar que en estos supuesto el Juez puede valorar las circunstancias concurrente para decidir la imposición o no de las costas procesales ...'.

Pues bien la doctrina expuesta, es perfectamente aplicable en el presente supuesto, ya que frente a la reclamación de la parte actora principal, la hoy recurrente reconoció adeudar 221.432,59 € por diferentes conceptos negando el resto. Se alegó a demás la compensación de créditos por un total de 284.658,78€, y la diferencia de 63.226,19€ constituía el objeto de la reconvención formulada por la recurrente. Con fecha 4/01/11 se manifiesta que la aseguradora CODAN FORSIKRING le había satisfecho el importe de 129.878,47 € en concepto de pago de parte de los daños sufridos, efectuando un descuento fijando el importe recibido en 126.378,47, alegando carecer de interés legítimo en la reconvención formulada, pero en todo caso en ese escrito de 4 de enero esta manteniendo y aporta justificante de ingreso de fecha 16/11/10, y no da cuenta al juzgado hasta el 4 de enero, y siendo así que ya se había contestado a la reconvención el 19/11/10. En cuanto a las alegaciones del recurso en orden a que la fecha de efectivo cobro del importe se fija en el 22 de noviembre, tal y como apunta la contraparte esta es una alegación que se efectúa ex novo en esta alzada via el recurso, pero es que en todo caso el propio justificante aportado en su dia fija la fecha de 16 de noviembre como de efectivo ingreso.

Por otro lado el órgano a quo funda su decisión en que si bien en sede de reconvención desistía de las cantidades reclamadas por el cobro obtenido, mantenía pese al remanente abierta la oposición por compensación a la demanda principal.

En este sentido se alega por la contraparte, que habiendo recibido la parte 126.378,47 de sus seguro por el siniestro desistiendo de 63.226,19, ello le debería haber llevado a desistir de forma parcial, de la parte que correspondía a la demanda principal por el sobrante, por tanto al seguir la parte oponiendo compensación a la demanda principal esta manteniendo ella misma que no existe satisfacción extraporcesal por ese concepto. A mayor abundamiento si bien se produce una situación de satisfacción extraprocesal la misma no se ha llevado a cabo por la actora principal, y ello ha de enlazarse con el argumento de la oposición por compensación a la demanda principal., estaríamos por tanto ante una declaración de voluntad de no continuar con el ejercicio de la acción entablada vía reconvención, posterior a la contestación de la reconvención, y por ello el desistimiento tardío de la apelante motiva que ya habiéndose contestado a la reconvención la parte contraria insta la imposición de las costas, de la reconvención, y que a la vista de el iter fáctico recogido lleva a la integra confirmación del auto recurrido.

TERCERO.-Se interpone así mismo recurso de apelación frente a la sentencia de instancia en el que tras alegar con carácter previo, que la misma incurre en una errónea y arbitraria valoración de la prueba, invocando la facultad revisora de esta alzada, y considerar como hechos relevantes que por el Letrado de la actora en conclusiones en el acto de la vista se intentó modificar el suplico de la demanda, lo que no fue admitido, recogiendo ser conscientes de la existencia de pactos que no constan y que por ello sin suponer asunción de ninguna rebaja se había efectuado un cálculo alternativo, reducido para el caso de que se entendiera que algunos de los conceptos no se probasen, asi como el hecho de que por el órgano de instancia pese a constar los autos de 300 pag.s se haya dictado sentencia en el plazo de dos días desde la vista, se alega como primer motivo la discrepancia con el fundamento primero de la sentencia al fijar los puntos de discusión entre partes, motivo en el que tras relatar el iter procedimental se alega que en el acto de la audiencia previa se fijaron los motivos de discusión a saber el precio pactado por los aerogeneradores, que la actora sostiene fue de 34.836 euros por unidad, mientras que la parte hoy apelante sostiene que el mismo se pactó en 25.000 euros.

En este punto se alega que la sentencia recoge : 'En primer lugar, del documento 21 de la demanda, de fecha 24 de junio de 2008, se extrae que el precio ofertado fue el de 34.836 euros. En el documento nº 23 de la demanda, dicho precio es reiterado por Don Juan Manuel (en nombre de Lowind) a Don Valentín , gerente de la demandada. El Sr. Juan Manuel , en dicho documento, expresa su preocupación al haber conocido que es posible que GAM Aldaiturriaga haya cerrado con la entidad Suzlon un precio cercano a 23.000 euros. Concretamente, manifiésta el Sr. Juan Manuel que la diferencia 'da pavor', por lo que solicita que se reúnan para cerrar un precio definitivo.', sosteniendo la recurrente que si bien es cierto que por la actora se ofertó dicho precio, tal y como declaró el Sr. Valentín , tal precio era un incio que se incluye en el presupuesto a lanzar a SUZLON, que dicha propuesta luego se tenía que revisar y negociar con ella, que dicha cifra se uso para realizar la oferta incial a SUZLON en la que se presupuestaba un importe de 150.000 € por molino precio que a lo largo de la negociación se fijo en 114.000 € para conseguir la adjudicación de la obra con la consiguiente rebaja en el precio por molino presupuestado por LOWIND. Que además en el presupuesto presentada por ésta ( doc.nº21 de la demanda) no se contemplaba solo el precio por aerogenerador, sino también el precio por hora de incidencia por 34,25 € y un porcentaje de 15% de sobre coste por el suministro peligrosos y residuos peligrosos, y que tras las negociaciones quedo fijado el precio por hora de incidencia en 30€ y el 15% de sobre coste nunca se aplicó, lo que es admitido por las partes, lo que demuestra que el presupuesto enviado por el Sr. Juan Manuel nunca fue aprobado ni aceptado por la recurrente.

Se alega que la Sentencia sostiene que : 'Posteriormente, el 10 de septiembre de 2008 , existe otro email entre el Sr. Juan Manuel y el Sr. Valentín , en el que el Sr. Juan Manuel manifiesta que no sabe qué precio van a abonarle por aerogenerador. Lo que da idea de que el precio, a fecha 10 de septiembre de 2008 no estaba definitivamente fijado, haciendo ver una cierta predisposición de la hoy demandante a aceptar una rebaja del precio inicial, circunstancia ésta que, sin embargo, no se ha acreditado.'y se concluye por la recurrente que en esa última constancia escrita es en la que consta que el precio sobre el aerogenerador no estaba acordado, o dicho de otra forma, que no había sido aceptado por la apelante, y que a dicha fecha el precio por hora de había rebajado a 30 € y había predisposición por la actora a rebajar el precio de 34.836 euros. Sin embargo la sentencia estima que no se ha acreditado que el precio era el de 25.000 € cuando era la actora la que tenía que haber probado que el precio era el de 34.836 €, infringiendo el art.217LEC .

Se argumenta que la sentencia continúa señalando que 'Asimismo, en el documento nº 27 de la demanda se recoge un email enviado desde GAM Aldaiturriaga por el Sr. Eugenio al Sr. Juan Manuel , en el que por vez primera se hace referencia al precio de 25.000 euros por aerogenerador. No obstante, en dicho documento se hace referencia a la posibilidad de firmar un contrato de cara a los auditores, de nula validez, dado que en el propio documento se expresa por Don. Eugenio que dicho contrato 'lo rompemos delante vuestro una vez que lo vean los auditores', cuando lo cierto es que en dicho e-mail se recoge por la apelante en fecha 23/02/09 que el precio por aerogenerador : 25.000 euros/ud. Forma de facturación: la misma que tiene ALDAITURRIAGA SAU con SUZLON. Cualquier tipo de paradas de personal : En función de la aceptación por parte de SUZLON' y a ello nunca se manifestó por la contraparte su falta de conformidad. En cuanto a la evidencia de fijación del precio en el resto de las pruebas practicadas, se alega que la sentencia recoge : 'Cierto es que subyace en la documental cierta predisposición por parte de la entidad hoy demandante a fijar definitivamente un precio inferior por aerogenerador que el inicialmente ofertado, pero no existe prueba alguna de que dicha circunstancia tuviese lugar de manera definitiva.'y a ello se alega que ya se ha acreditado que de los tres conceptos de la oferta inicial dos fueron modificados, y que el precio de 25.000 se recoge además por la propia valoración que el demandante realiza del parque, del importe del anticipo y del cálculo de horas facilitado por la actora, así en el correo electrónico de 29/10/08 ( doc.nº26) se recoge como valoración global del parque 1.245.000 € lo que dividido por 49 aerogeneradores da una cifra de 25.408,163 € por aerogenerador , esto es un mes y medio de la comunicación de 10/09/08 la parte actora realiza una valoración del parque similar al de la hoy apelante . Se alega que el anticipo efectuado por GAM a LOWIND de 122.500 se corresponde con el 10% de la valoración del parque que defiende dicha parte , y que en el contrato entre SUZLON y GAM también se acuerda adelantar un 10% del valor del contrato, práctica habitual. Que de el informe de horas de la actora ( doc.nº33) , también resulta que teniendo en cuenta el precio por hora de 30 € resultaría que cada aerogenerador cuesta 26.046,12 € , todo lo cual se aproxima a la cifra que mantiene la recurrente.

Por otro lado se alega en cuanto a la cuantía ya abonada por GAM en pago de las certificaciones emitidas por la actora, que la sentencia recoge : 'Antes al contrario, llama la atención que sea un hecho pacífico... que GAM Aldaiturriaga haya abonado 1.299.137,79 euros a la demandante por los aerogeneradores, y que, considerando que en realidad debió abonar 1.225.000, no haya formulado reclamación al respecto hasta la contestación a la demanda, formulando reconvención en el presente procedimiento.

Es decir, si entiende la demandada que el precio pactado por aerogenerador es el de 25.000 euros por unidad, debió haber abonado 1.225.000 euros, cuando en realidad ha abonado 1.299.137,49 euros, sin haber formulado reclamación alguna por el exceso, que según la entidad demandada, asciende a 74.137,79 euros. Especialmente, habida cuenta que dicho documento es ya de fecha 12 de marzo de 2010.

Por ello, puede entenderse probado que, si bien existió una cierta predisposición a la rebaja del precio por parte de la entidad demandante, dicha rebaja no se concretó, procediéndose a la realización de los trabajos, que la demandada fue abonando sin oponer objeción alguna, y sin manifestar hasta la contestación a la demanda (14 de octubre de 2010) la existencia de exceso alguno en el cobro de las unidades de aerogeneradores, aun habiendo remitido documento de fecha 12 de marzo de 2010 por el que liquidaba las cantidades que a su juicio le eran debidas, en el que no se hace mención alguna al pretendido exceso de 74.137,79 euros.', que ya desde que se recibe la factura por la certificación final ,GAM, manifiesta su absoluta disconformidad tal y como se recoge en la comunicación de 12 de marzo de 2010, que en la comunicación enviada por dicha parte se habla solo de las cantidades adeudadas por facturas emitidas, no de las cantidades pendientes de compensar ni de las cuentas finales, que no es cierto que se pagase una cantidad mayor por los aerogeneradores que la pactada por contrato, sino que lo que la apelante fue pagando fueron las 12 certificaciones emitidas por la actora por importe de 1.229.137,79 € no los aerogeneradores per se.

Pues bien respecto de este primer motivo al igual que resulta de aplicación respecto de los restantes que posteriormente se analizarán señalar que la tesis del recurrente sobre el error en la valoración de los medios probatorios incorporados a las actuaciones no es acogible, sí se pretende con ello, sustituir el proceso valorativo de las pruebas realizado por el Juez de instancia por el suyo propio. La jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses (SS T.S. 24-07-2001; 20-11- 2002 y 03-04-2003) .La valoración de los órganos de primera instancia ha de ser respetada en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela. El uso que haga el juzgador de primera instancia de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, debe respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio o cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' (SS T.S. 10-11-1995; 12-11-1996 y 17-04-1997) .

Por otro lado recordar que disponía el artículo 1214 del Código Civil - aquí no aplicable por razones temporales - que 'Incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone.

En interpretación de este precepto la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999 , nos dice que:

'Para que el Juez pueda fallar conforme a las exigencias de los artículos 361 de la Ley Procesal Civil y 1.7 del Código Civil , el Ordenamiento le ofrece un instrumento lógico para indicarle, en los casos de incerteza fáctica, si la Sentencia ha de ser absolutoria o condenatoria, que es lo denominado 'regla de juicio' en la ciencia del derecho, y que, en el proceso civil, se encuentra en el citado artículo 1214, de modo que lo determinante para la aplicación de esta pauta legal es la presencia de la duda después de que se haya desarrollado, al menos, una mínima labor probatoria en el litigio, sin que, de otro lado, dicho mecanismo esté al alcance de la voluntad de las partes, que no impedirán su utilización en los supuestos de hecho incierto, ni tienen resortes para modificar su estructura y sentido, hasta el punto de que esta Sala, en Sentencias, entre otras, de 11 de diciembre de 1997 y 9 de marzo de 1998 , ha declarado que sólo se permite el recurso de casación por infracción del citado artículo 1214 cuando el órgano judicial modifique, altere e invierta la estructura de la mencionada regla'.

Precisando la STS de 7 de febrero de 1981 que:

'Corresponde la carga de la prueba, en el sentido de pechar con las consecuencias de su falta, al litigante que anuncia el hecho y al que conviene, en su interés, aportar los datos normalmente constitutivos del supuesto de hecho que fundamenta el derecho que postula, y lógicamente, por lo mismo, que corresponderá la prueba al oponente o a la parte que contradiga aquel hecho si esta contradicción presupone introducir un hecho distinto, ora totalmente opuesto por negador del contrario, bien limitativo o restrictivo del mismo, es decir, siempre que no se limite a la mera negación de los hechos opuestos'.

Sin embargo, esta rigidez en materia probatoria, fue suavizada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo al establecer, entre otras, en su sentencia de 4 de mayo de 2000 que:

'El artículo 1214 CC debe ser flexibilizado en el sentido de que debe recaer la carga de probar sobre la parte a la que le sea posible hacerlo si a la contraria le es imposible... lo mismo que si en lugar de imposibilidad, hay dificultad sobresaliente de orden objetivo'.

Esta interpretación jurisprudencial, ha sido acogida por el vigente art. 217 de la LEC , conforme al que:

'1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior ...

6. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Por lo que hace a la carga de la prueba, se impone recordar, de una parte, que a propósito de la distribución probatoria, debe significarse que la doctrina de la carga de la prueba '«'onus probandi'»' tiene como finalidad prioritaria e inmediata determinar a cuál de los litigantes ha de perjudicar la falta de prueba de un hecho relevante para la decisión del proceso. Solamente ha de acudirse a ella, pues, cuando por existir afirmaciones sobre hechos que no resulten llanamente admitidas, precisan de la actividad ordenada a formar la convicción del órgano jurisdiccional, y de cuyo resultado ésta no aparezca demostrada.

Otra cosa es que para determinar cuál de los litigantes haya de soportar los efectos desfavorables de la precitada falta sea preciso averiguar a cuál de ellos incumbía la carga 'poder de ejercicio facultativo cuya inobservancia sólo acarrea consecuencias perjudiciales, sin constituir acto ilícito jurídicamente reprochable ni coercible con sanciones' de acreditar el hecho de que se trate.

El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones. Desde esta perspectiva, y como regla general, es indiferente cuál de los litigantes logre la justificación de un hecho dado. A esto se refiere el principio denominado de «adquisición procesal» '

'Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 22 de marzo de 1983 EDJ1983/1849 ; 30 de noviembre de 1993 EDJ1993/10912 ', según el cual «...el material instructorio valorable se compone de todo lo alegado y probado por las dos partes, de manera que las alegaciones de una parte o las pruebas que practique pueden aprovechar también a la contraria» 'Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 10 de mayo de 1993 EDJ1993/4362'.

Como tiene declarado con reiteración el Tribunal Supremo: «... cuando el hecho esté acreditado en autos es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material probatorio con tal de que el Organo Judicial pueda extraer y valorar el hecho proclamado ( Sentencias 3 de junio de 1935 , 7 de noviembre de 1940 y 30 de junio de 1942 )...» 'Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991 '; «... si los hechos están suficientemente acreditados en autos, es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material de prueba, con tal que el órgano decisor pueda extraer, valorar y concretar el hecho proclamado ( SS. de 10 de marzo de 1981 EDJ1981/1400 , 6 de marzo y 30 de noviembre de 1982 , 26 de febrero de 1983 y 26 de septiembre de 1991 EDJ1991/9006 )...» 'Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de 1992 EDJ1992/7896 '; lo relevante es que un «... hecho aparezca suficientemente demostrado, para lo que no viene a ser decisorio si la aportación proviene del actor o del demandado, tomándose para ello cuantos datos obren en el proceso ( sentencias de 2 de febrero de 1952 , 30 de diciembre de 1954 , 23 de septiembre de 1986 EDJ1986/5665 , 24 de julio , 28 de noviembre de 1989 EDJ1989/10655 y 10 de mayo de 1990 EDJ1990/4911 )...» 'Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 17 de febrero de 1992 EDJ1992/1440 '; «... cuando los hechos declarados responden al material probatorio, directo e indirecto, vertido en las actuaciones, no cabe sino una valoración del mismo, con abstracción de quien de los litigantes lo haya aportado ... ( Sentencias de 29 de noviembre de 1950 , 13 de enero y 23 de junio de 1951 ; 9 de abril y 30 de junio de 1954 y 30 de noviembre de 1982 EDJ1982/7402 )...» 'Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1992 '.

Por lo que hace a los hechos relevantes aducidos con carácter previo y por lo que hace al plazo en que se dicta la resolución significar que ello amén de constituir un adecuado cumplimiento del plazo procesal con el que cuenta el órgano judicial para dictar resolución, carece de toda trascendencia y virtualidad a los efectos del presente recurso, salvo que con tal alegación la parte lo que pretende es dar a entender que por el órgano a quo no se ha procedido a un debido y detenido estudio del conjunto de la prueba parcticada, lo que si bien en principio no se puede determinar ab initio en la presente, si es de compartir el argumento esgrimido por la contraria, en cuanto a que tal dictado cuenta con la inmediatez de la apreciación que de las pruebas se han practicado en el procedimiento, y en concreto en la vista oral. Y en cuanto a las conclusiones efectuadas por el Letrado de la parte actora tampoco se explica la facultad desvirtuadora del fundamento de la sentencia a los efectos de mantener la errónea y arbitraria valoración que se dice se efectúa de prueba practicada.

CUARTO.-Entrando a resolver sobre el primer motivo esgrimido en el recurso, la parte discrepa de los puntos que la sentencia fija como discutidos o controvertidos por las partes, si bien no se observa en tal enumeración error valorativo de trascendencia alguna, y de los cuatro puntos la parte apelante solo hace cuestión de los tres primeros, el relativo al precio pactado por aerogenerador, la sentencia se basa en la documental aportada por la parte actora, de la que se extrae que el precio ofertado por la misma era el de 34.836,00 € por aerogenerador. Frente a ello la parte apelante contrapone el testimonio del Sr. Valentín , gerente de GAM, que reconociendo que el precio ofertado era el que mantiene la parte actora, tal precio era un inicio que se incluye en el presupuesto a lanzar a SUZLON, y que dicha propuesta luego se tenía que revisar y negociar con ella, sin embargo olvida la parte que no existe ninguna prueba objetiva ni menos documental, que acredite que los términos de la contratación culminada con SUZLON, obligase a los términos contractuales de la apelante con la actora o que tales términos fuesen idénticos en estos aspectos, en ningún momento existe una prueba que acredite que por las negociaciones con SUZLON la oferta de precio por aerogenerador de la actora se redujese a 25.000,00 € que sostiene la recurrente. Así el argumento de que en dicha oferta se incluyesen otros conceptos que si fueron modificados, como la hora de incidencia que se rebaja a 30 €, o que el recargo del 15% por suministro de material y residuos peligrosos no se aplicase, no acredita per se que el precio ofertado por aerogenerador se modificase a la baja, antes al contrario, lo que la documental acredita, como bien recoge la sentencia de instancia, es que si bien se puede observar una actitud proclive de la actora a una posible reducción del precio ofertado, la misma no se culminó por cuanto que ninguna prueba existe en tal sentido, y tal y como sostiene la contraparte no cabe interpretar tal actitud como consentimiento de rebaja definitiva del precio, antes al contrario, de la prueba practicada y de que la propia parte apelante se hace eco, esto es el doc.nº27 al que considera fundamental para acreditar que la actora se ajustaba al precio de 25.000 €, y a la forma de facturación de GAM con SUZLON, se desprende y acredita que por la parte demandada-apelante se comunica a la actora que ante las presiones para llevarse a cabo una auditoría se necesita una carta, a modo de contrato en el que se recogiesen tales datos, si bien a los solos efectos de la misma ( auditoría) ya que tal comunicación propone de hecho la voluntad de destruir posteriormente tal documento si así lo quisiese la parte hoy actora.

Tampoco se acredita que el precio del aerogenerador quedase fijado en el importe de 25.000 €, por la propia valoración que el demandante realiza del parque, del importe del anticipo y del cálculo de horas facilitado por la actora, ni por el adelanto efectuado por GAM a la actora, que nada tiene que ver con el adelanto entre GAM y SUZLON, ya que tales cálculos que se recogen en el recurso van dirigidos a aproximar tales cifras al importe de 25.000 €, pero lo cierto es que el precio por hora esta contemplado para incidencias, no para los aerogeneradores y los demás cálculos tampoco tiene porque mantenerse para el precio de éstos por mera aproximación en tales cifras.

A ello se ha de sumar como recoge la sentencia que la demandada abonó a la actora por los aerogeneradores un importe de 1.299.137,79€, si bien se alega que debió abonar 1.225.000 €, tal alegación no se efectúa sino tras la demanda interpuesta por la contraria, y como recoge la sentencia, 'si entiende la demandada que el precio pactado por aerogenerador es el de 25.000 euros por unidad, debió haber abonado 1.225.000 euros, cuando en realidad ha abonado 1.299.137,49 euros, sin haber formulado reclamación alguna por el exceso, que según la entidad demandada, asciende a 74.137,79 euros.

Dicha circunstancia debe ser puesta en relación con el documento nº 14 de la demanda, por el que el gerente de la demandada y testigo en el acto de la vista, Don Valentín manifiesta a la entidad demandante su disconformidad con el número de horas facturadas, y manifiesta que existe un saldo pendiente de abono por parte de Lowind a GAM Aldaiturriaga. Llama la atención que en dicho documento, el Sr. Valentín no haga referencia alguna, dentro de dicho saldo adeudado a GAM, al hoy pretendido (y nada desdeñable) exceso de 74.137,79 euros', sin que el alegato de la parte de que no es cierto que se pagase una cantidad mayor por los aerogeneradores que la pactada por contrato, sino que lo que la apelante fue pagando fueron las 12 certificaciones emitidas por la actora por importe de 1.229.137,79 € no los aerogeneradores per se, y que de las certificaciones abonadas se observa que lo se va pagando son los hitos de la construcción del parque que se iban alcanzando, pueda prosperar cuando como se sostiene de contrario si se corresponde la parte de las certificaciones con el precio de los aerogeneradores, al corresponder el resto a las horas de incidencias, y como apunta así mismo, la contraparte ello se revela de el propio escrito de contestación a la demanda si bien con las debidas modificaciones efectuadas en los importes, y lo cierto es que en ningún momento se reclama el exceso recogido de 74.137,79 euros que recoge la sentencia, sin que tampoco sea de recibo señalar que en dicha comunicación, la apelante solo hace referencia a cantidades adeudadas por facturas emitidas, no a cantidades a compensar, ya que es evidente que en todo caso tales créditos a compensar no dejan de ser deudas que se imputan a la contraria, y que no se recogía el referido importe es un hecho acreditado.

Por otro lado el testimonio de D. Felipe , Director del proyecto de Suzlon, prestado en esta alzada, nada aporta en aras a acreditar que el importe fuese el de 25.000 € , ya que se limitó a mantener que el precio final efectivamente fue el de 114.000 € como ya se ha recogido en la presente resolución, y si bien mantuvo que el precio indicado entraba dentro de la horquilla posible, también señaló que era un precio muy bajo, por otro lado, desconoce lo relativo a dichas negociaciones entre Gam y Lowind, manteniendo que los términos contractuales entre Suzlon y Gam no tenían por que ser los términos contractuales entre Gam y la subcontrata, no pudiendo mantener que aquéllos términos entre Suzlon y Gam se traspolasen a las relaciones entre Gam y Lowind, estimando que no tiene porque ser así. Por otro lado también manifestó que se suele estar a las condiciones del parque para fijar dicho precio.

Para concluir señalar por tanto por un lado que si se alega que conforme al art.217LEC , la actora debía haber acreditado que el importe era por aerogenerador el sostenido por la misma, con la prueba practicada y que se estima debidamente valorada pese a los alegatos de la parte, ha resultado acreditado, ya que si bien, la recurrente sostiene que nunca se llegó a aceptar tal importe los razonamientos expuestos en la presente resolución que no vienen sino a corroborar los de la sentencia de instancia, en cuanto a los propios actos de la parte, lo desdicen, y sin embargo, el hecho obstativo, precio de 25.000 € mantenido por la apelante en ningún momento se ha acreditado fuese el ofertado y consentido por ambas partes. Por todo lo cual el motivo se desestima.

QUINTO.-En cuanto al motivo relativo al error en la valoración de la prueba respecto de las horas de facturación, alega la recurrente que la juzgadora no entra al verdadero debate, cual es si la misma ha de pagar las horas ejecutadas por la actora o solo ha de abonar las aceptadas por su principal, SUZLON, en tal sentido discrepa de la valoración que la sentencia efectúa de los documentos, nºs 28, 32 a 35 de la demanda, y de que se de valor al mero envío de las horas por la actora, ya que ello no presupone la aceptación, insistiendo en que se tenía contratado la aceptación en todo caso por SUZLON, sin embargo ni del doc.nº28 ni de los restantes documentos se acredita la existencia de tales términos contractuales, por otro lado el hecho de que por GAM se enviase las hora a SUZLON tampoco acredita per se que cara a la actora solo se le abonarían las horas aceptadas por el principal de la demandada-apelante y no el total de las horas ejecutadas y que constan como tal acreditadas, por otro lado las comunicaciones a las que se hace referencia por parte de la actora tampoco revelan acreditado tal extremo siendo susceptibles de su valoración en orden contrapuesto por la actora, el interés de que por la demandada se cobrase de la principal, a los efectos de garantizar el cobro por la misma. Se ha acreditado que por la actora se fueron enviando los partes de incidencias de forma semanal y mensual a la demandada, doc.s 34 y 35 de la contestación por la actora, en tal sentido obra el testimonio de la testifical de Don Amadeo , el cual ninguna relación guardaba a la fecha de su declaración con las partes, y que mantuvo por demás la ausencia de toda objeción a dichos partes, por lo que no cabe alegar que los mismo ni siquiera reúnen las formalidades propias de tales documentos, por otro lado de los doc.s 28 y 32 y 33 de la demanda se apoya la sentencia de instancia para mantener que se reconocía como el total de horas que se contaba de la actora, como de 14.190,50 horas, y la defensa por la parte demandada manifestando que van a defender todos los extra costes, debiendo rechazar el argumento de que en ningún momento están por tanto acreditadas las horas de incidencias reclamadas como ejecutadas, alegación última del apartado del recurso.

Por otro lado el testigo en esta alzada mantuvo que el mismo era ajeno como empleado de Suzlon a las horas de incidencia que hubiesen acordado los litigantes, lo que se mantuvo en todo momento por el testigo, es que si bien se iban abonando las horas presentadas, en cuanto a las extras se planteó simplemente el sobre coste sobre seis molinos no sobre el resto y que las negociaciones con Gam al final y en orden a determinar las cifras entre ellos fueron largas y al final se llegó a un acuerdo global, es decir sin determinación de tanto por tanto , sino global. Por tanto el hecho de las acciones que Gam pudiese llevar a cabo frente a Suzlon respecto de las horas de incidencias de la hoy actora, lo cierto es que tal y como reconoció el testigo Suzlon no tenía ningún control contractual respecto de las horas dela subcontrata, dejando claro su testimonio sobre la independencia contractual y sobre la no acreditación en definitiva del argumento constante de la apelante, esto es que los términos contractuales de la misma con su principal se traspasasen a la subcontratada y hoy parte apelada.

Por tanto el motivo ha de ser desestimado.

Como motivo subsiguiente se recoge el relativo a la oposición al fundamento jurídico quinto, obligación de la actora de proceder al pago de 110.717,13 €, doc.nº5 de la contestación a la demanda, en este extremo se dice que la sentencia recoge: 'Opone la parte demandada a la demandante una factura por valor de 240.595,60 euros como oposición a la demanda principal. Deriva dicha cantidad de tres conceptos: del alquiler de una plataforma (7.410 euros más IVA), de la instalación de mortero especial inter-fase (50.000 euros más IVA) y de 150.000 euros que reclama por palas dañadas en el montaje (más IVA); documento 5 de la contestación.', señalando la parte que con fecha 26/11/11 se recibió el cobro por la aseguradora de 129.878,47€ por lo que el importe reclamado es el de la franquicia a saber, 20.121,53€. En cuanto al alquiler de la plataforma se dice que la sentencia recoge: 'De entrada, la propia demandada admitió que la cantidad correspondiente al alquiler de una plataforma es ajena al presente procedimiento, por lo que en nada debe ser tenida en cuenta para la resolución del presente pleito', lo cual estima la parte supone un error de bulto, ya que lo que se manifestó es que la plataforma no se había utilizado para reparar la pala en el siniestro, estando acreditado el pago por la recurrente a SUZLON de 7.410€, la dinámica del accidente y la responsabilidad de la actora, sin embargo en este punto de ha de señalar que como bien reconoce la apelante tal plataforma no se uso para este siniestro y por tanto para reparar la pala siniestrada.

Respecto de la pala siniestrada rebate la apelante la valoración y fundamentación de la sentencia que recoge :' respecto a los 150.000 euros reclamados por la rotura de una pala durante el montaje, tras la valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio, conforme a las normas de la sana crítica, no puede tenerse por probado que la responsabilidad sea imputable a Lowind.

Así, presenta la parte demandada documento nº 10, en el que se contiene la versión de Don Felipe , de la entidad Suzlon, acerca de la mecánica del siniestro. Y si bien el testigo en el acto celebrado en esta alzada se ratificó en el doc. Expuso que lo redactó conforme a lo que su equipo telefónicamente le facilito. Que el no se encontraba en el parque sino en las oficinas, debiendo extraer por tanto que no presenció, ni inspeccionó el lugar para efectuar dicho comunicado. Por otro lado por el mismo se esta reconociendo que en el lugar trabajaban los operarios de Lowind y de Gam ,pero reconoce que los operarios de Suzlon eran los encargados de la conexión de la máquina.

Frente a ello sin embargo, presenta la parte demandante testifical en la persona de Don Gustavo , responsable de calidad de Lowind, quien manifestó que el accidente fue debido que, las conexiones de las mangueras de la caja de giro estaban realizadas de forma incorrecta, al estar dos cables cruzados.

Dicho testigo señaló que fueron los operarios de Suzlon los que hicieron las conexiones de forma incorrecta, y así lo recogió en el informe aportado a autos.

Así, de los documentos 36 y 37 de la contestación a la reconvención, se deriva también dicha circunstancia,' y se rebate porque por un lado el testimonio de D. Felipe , no se efectuó en diligencia final se practica en esta alzada, y por no estimar valorable por el contrario las pruebas aportadas por la contraparte, como la testifical de el testigo Sr. Gustavo , que no es testigo presencial, y cuyo informe se basa en las informaciones del personal de la actora, tratándose de un informe de parte, sin embargo olvida la recurrente que también el testigo Sr. Felipe actúa en nombre de Suzlon, y de que como recoge la sentencia no existe en definitiva un verdadero informe pericial del siniestro, y frente a ello se encuentran las pruebas articuladas de contrario, debiendo traer a colación lo ya expuesto en orden a deber de respetar la valoración que de los medios de prueba efectúa el órgano de instancia siempre que no se revele arbitraria y errónea, y en este caso lo que se efectúa por el órgano a quo es la valoración de los únicos medios de prueba que cuenta para resolver este extremo, por otra parte si bien la sentencia efectivamente recoge : 'es un hecho admitido que la aseguradora de la entidad Codan Forsikring A/S, en nombre y representación de la aseguradora de la entidad Suzlon, satisfizo la mayor parte de los daños sufridos por el siniestro de Almería (concretamente 129.878,47 euros), lo que da idea de que la imputación de responsabilidad se ha dirigido realmente hacia Suzlon y no hacia Lowind.', y de ello efectivamente como indica la recurrente no se puede extraer tal conclusión al no constar que la aseguradora abone por cuenta de SUZLON, ello no desvritua que de los medios de prueba articulados se estime acreditado suficientemente que el siniestro acaeció en los términos sostenidos por el informe y testifical practicados a instancia de la parte actora.

En cuanto a la instalación del mortero inter-fase , se alega que la sentencia recoge: 'Por último, alega la parte demandada la existencia de una deuda de Lowind hacia ella, por valor de 50.000 euros, más IVA, en concepto de la instalación de mortero especial inter-fase.

El testigo de la demandada, Sr. Valentín , manifestó que por la instalación del mortero Suzlon presentó a GAM Aldaiturriaga una factura de 126.000 euros, de los cuales ésta ha repercutido a la demandante 50.000, al no haber podido quedar claro el alcance de la intervención de dicha entidad.

La demandada alega al respecto como prueba de la realización de dicha actividad el documento 25 de la demanda, donde Don Juan Manuel hace referencia al Sr. Valentín que habían comenzado a enviar gente 'para la nivelación de las bases'.

Lo cierto es que más allá de dicha referencia, no existe otra prueba de la génesis de dicha deuda, menos aun por valor de 50.000 euros, ya que no se acredita qué trabajos se realizaron realmente, cuáles no, en qué medida se realizaron bien o mal y de dónde nace la cantidad de 50.000 euros que hoy se opone a la demandante. Por lo que, en aplicación de las normas de carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dicha repercusión de 50.000 euros a la demandante por parte de la demandada debe considerarse arbitraria.', señalando que del doc.nº7 de la contestación a la demanda se recoge que SUZLON factura a GAM la suma de 126.000,91 € por el concepto reclamado, por lo que esta acreditado documentalmente, en cuanto a la obligación de la actora a proceder a la nivelación de bases, se alega que además del doc.nº25, se encuentra el doc.nº21 donde se reconoce el compromiso de nivelación de las bases, en los que Don. Juan Manuel reconoce que dentro del alcance de las obras a realizar por la actora, se encuentra la instalación de mortero inter-fase, lo que tambien resulta de la testifical del Sr. Valentín , conforme a la cual el trabajo se comenzó por la actora pero al llevarlo a cabo defectuosamente se manda por SUZLON su subcontratación, por ello se sostiene se ha de abonar el importe por la actora sin perjuicio de que conforme a la buenas relaciones antes existentes solo se le reclame 50.000 €.

Lo primero que se ha de señalar en este sentido es que este concepto como denuncia la contraparte, se incluye en una factura que efectivamente no guarda relación con el siniestro de Almería, sino un trabajo que se mantiene correspondía ejecutar a la actora, lo ejecuta mal y ello obliga a una subcontrata por lo que el principal cobra a la hoy apelante un importe de 126.000,91 €, pese a lo cual solo le reclama 50.000 €. Por otro lado las referencias recogidas en los documentos señalados no revelan que efectivamente tales trabajos se deberían llevar acabo por la actora contractualmente, en tal sentido el testigo mantuvo desconocer la entidad subcontratada para tales trabajos. y en todo caso no se entiende, que se esté basando en anteriores buenas relaciones para reclamar solo un importe de 50.000 frente a los 126.000,91 €, abonados por la apelante a su principal, si en el presente procedimiento esta dirimiendo las compensaciones en las que estima se incurrió en concepto y reclama su cuantificación frente a la contraria, a mayor abundamiento no existe prueba que acredite la denunciada defectuosa ejecución que lleva a la subcontratación, por lo que debe mantenerse la valoración del órgano de instancia.

Se alega así mismo incorrecta aplicación de los art.s 1.281 y ss del Cº.., en el sentido de que si bien en el presente caso no existe contrato suscrito entre las partes, si existen comunicaciones entre ellas que avalan la versión de los hechos mantenida por la recurrente, sin embargo en este punto ha de señalarse que la interpretación de tales comunicaciones, refleja la lógica dificultad habida consideración de la no solo fragmentación de sus textos sino la propia subjetividad que se desprende según resulte al lector, de forma tal que su sentido puede claramente variar a interés de parte por lo que en consideración debe desestimarse el recurso y confirmar la resolución.

SEXTO.-_Desestimados los recurso frente al auto y la sentencia deben interponerse las costas de esta alzada a la parte apelante, art.s 394 y 398LEC.

Vistos los citados artículos y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIONdel recurso de apelación interpuesto por Gam Aldaiturriaga contra el Auto y la Sentencia de fecha 23-03-11 y 12-05-11 respectivamente dictados por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Barakaldo en autos de procedimiento ordinario 768/10, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOSdichas resoluciones con imposición a la parte apelante de las costas de ambos recurso, y pérdida del depósito constituído.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, en lo referido a la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 0415 11, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06-casación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta Sentencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.