Sentencia Civil Nº 93/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 42/2013 de 15 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00093/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : 001370

N.I.G.: 09059 42 1 2009 0004624

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000042 /2013

Juzgado procedencia : JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de BURGOS

Procedimiento de origen : PZ.INC.CONC. CALIF./PAGO CRED.CONTRA MASA 1000350 /2009

RECURRENTE: RED ELECTRICA DE ESPAÑA, S.A.U.

Procurador: FERNANDO SANTAMARIA ALCALDE

Letrada: SONIA MARTIN ALVAREZ

RECURRIDO: ROTTNEROS MIRANDA, S.A.U.

Procurador: MIGUEL ANGEL ESTEBAN RUIZ

Letrado: JOSE MARIA ALVAREZ ARJONA

Administración Concursal: Jose Luis ; Jesús Carlos

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIAy Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 93.

En Burgos, a quince de marzo de dos mil trece.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 42 de 2.013, dimanante del Incidente Concursal nº 1000350/09, promovido en el Concurso de Acreedores nº 350/09, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, sobre declaración de crédito contra la masa, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 27 de septiembre de 2.012 , en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelante, la mercantil 'RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A.U.', representada por el Procurador D. Fernando Santamaría Alcalde y defendida por la Letrada Dª Sonia Martínez Álvarez; contra la demandada-apelada, mercantil concursada 'ROTTNEROS MIRANDA, S.A.U.', representada por el Procurador D. Miguel Ángel Esteban Ruiz y defendida por el Letrado D. José María Álvarez Arjona; y, la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, formada por el Letrado D. Jose Luis y el Economista D. Jesús Carlos . Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN SANCHO FRAILE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.-Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente Fallo: 'Que desestimando como desestimo la demanda incidental promovida por el Procurador Sr. Santamaría Alcalde, en nombre y representación de la mercantil 'Red Eléctrica de España, S.A.U.', no ha lugar a reconocer el crédito contra la masa en los términos interesados por la demandante, en cuanto a las costas procede su imposición a la parte demandante'.

2.-Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la mercantil demandante se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a las demás partes, para que en el término de diez días presentasen escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, ambas lo verificaron en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante los correspondientes escritos que constan en las actuaciones; acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.-Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 14 de marzo pasado, en que tuvo lugar.

4.-En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.-Por la representación de la parte demandante, Red Eléctrica de España, S.A.U., se apela la sentencia de instancia, pretendiendo en esta alzada su revocación y se declare que la entidad actora es titular de un crédito contra la masa frente a la concursada, Rottneros Miranda, S.A.U., por importe de 121.649Ž02 euros, más sus intereses, condenando a la Administración Concursal a su pago, con imposición de costas causadas.

No obstante, la parte apelante, alega, como primer motivo de impugnación de la sentencia recurrida, la nulidad de actuaciones por infracción procesal, porque la Sentencia infringe lo previsto en el artículo 194, ap. 2 y 4, de la Ley Concursal , causando indefensión a esta parte ( artículo 24-1 de la Constitución ), en relación al artículo 238-3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Para esta parte, el Juez de Instancia, debía haber resuelto sobre la pretendida improcedencia del cauce incidental para resolver la cuestión planteada con carácter previo a dictar Sentencia.

El artículo 194-2 de la Ley Concursal establece que 'Si el Juez estima que la cuestión planteada es impertinente o carece de entidad necesaria para tramitarla por la vía incidental, resolverá, mediante auto, su inadmisión y acordará que se de a la cuestión planteada la tramitación que corresponda'.

Este precepto, en su apartado 4, inciso final, dispone, para el caso que en la contestación se plantearan cuestiones procesales, que el Juez las resuelva, conforme a lo previsto en la audiencia previa del juicio ordinario, esto es, mediante auto, antes y sin necesidad de dictar sentencia -ex artículo 423-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -.

El hecho es que, el Juez de Instancia, no actúa alguna de estas posibilidades y estima la excepción de inadecuación del procedimiento en la sentencia -admitiendo a trámite, en su momento, la demanda incidental, mediante providencia de fecha 9 de julio de 2.012; entendiendo que la pretensión formulada guarda relación con el concurso-.

La admisión inicial no es causante de indefensión, el contrario, permite el acceso al proceso en toda su extensión, alegatoria y probatoria.

Es un filtro procesal que trata de evitar lo que, manifiestamente, no es objeto de una cuestión procesal, pero nada más. No impide el derecho de las partes a plantear excepciones procesales concernientes a la adecuación procedimental, en razón a la pretensión deducida, ni el Juez está vinculado por la admisión inicial, pudiendo valorar y resolver posteriormente las excepciones de esta naturaleza planteadas por las partes.

Y la no resolución previa y separadamente a la sentencia, no es causa de indefensión efectiva, material. Formalmente, podría hacerse abstracción de la naturaleza de la resolución, sentencia, por la de auto, y el efecto o consecuencias jurídicas serían las mismas que en las que nos encontramos: revisando la excepción estimada y la adecuación del procedimiento seguido a la pretensión deducida por la parte actora. Incluso, en mejor posición procesal, pues cabe, en su caso, la posibilidad de enjuiciar y resolver la cuestión de fondo.

Segundo.-El siguiente motivo de impugnación se funda en la consideración que, el cauce del incidente concursal, es idóneo para sustanciar la pretensión deducida en la demanda; siendo aplicable al caso lo previsto en el artículo 62-2 de la Ley Concursal .

El Juez de Instancia expresa que el incidente concursal no es el cauce procedimental idóneo para ventilar la pretensión actora, porque, previamente, es necesario determinar el alcance de la resolución contractual unilateral promovida por esta parte y, caso afirmativo, determinar el importe de la indemnización de la cláusula penal -que integraría el crédito que se pretende calificar contra la masa-.

Lógicamente, la calificación de un crédito presupone su existencia y cuantificación; y la existencia de un crédito, la causa que lo origina.

Al tratarse del ejercicio de una acción resolutoria, habría que haber acudido al procedimiento previsto en el artículo 62 de la Ley Concursal .

Este precepto establece que la acción resolutoria se ejercitará ante el Juez del concurso y se sustanciará por los trámites del incidente concursal; precisamente, como el seguido.

Por tanto, no es que el procedimiento sea inadecuado, tanto para acción resolutoria como para la clasificación o calificación del crédito, sino que la acción ejercitada se entendería como incompleta o inviable, al requerir como presupuesto, la resolución contractual y la determinación de sus consecuencias económicas, para que se corresponda el crédito con una deuda vencida, líquida y exigible.

La cuestión, entonces, es si el ejercicio de la acción judicial es necesario para ambas cosas o alguna de ellas.

Tercero.-Respecto de lo primero, la parte actora y apelante, considera que la resolución del contrato para la prestación del servicio de interrumpibilidad se produjo automáticamente, ope legis, mediante la Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas, de 23 de diciembre de 2.009.

De ser así, el ejercicio de una acción judicial resolutoria de este contrato sería innecesario, y el tribunal puede darlo como resuelto a los efectos pretendidos en este incidente.

La Resolución mencionada revoca la autorización administrativa concedida a Rottneros Miranda, S.A. para la prestación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad, según lo establecido en la Orden ITC/2370/2007, de 26 de julio.

Asimismo, resuelve que, tal revocación, conlleva la pérdida de efectos de dicho acto, 'la resolución automática del contrato, la liquidación en los términos señalados en los artículos 14 y 15 de la Orden ITC/2370/2007, de 26 de julio, de ROTTNEROS MIRANDA, S.A. al Operador del Sistema, así como, en su caso, el pago de las penalizaciones a las que haya lugar'.

Resolución que no consta haya sido recurrida o dejada sin efecto.

Esta resolución contractual automática es una previsión normativa, prevista en el artículo 14, apartado 4, in fine, de la Orden mencionada, pues 'en todo caso, la revocación de la autorización administrativa conllevará la resolución automática del contrato'.

No hay discrecionalidad alguna en la determinación de este efecto jurídico. Se trataría de un efecto consentido y firme; y no por una declaración o voluntad unilateral de la parte actora, que estaría supeditada a la previa revocación de la autorización -Cláusula Décima, ap. 2, del contrato-.

En consecuencia, el procedimiento incidental promovido y seguido es el adecuado respecto de la pretensión ejercitada, conforme al artículo 84.4 de la Ley Concursal , cuyo tenor establece que 'Las acciones relativas a la calificación o al pago de los créditos contra la masa se ejercitarán ante el Juez del concurso por los trámites del incidente concursal...'.

La cuestión, entonces, que, seguidamente se plantea, es si la actora tiene un crédito frente a la concursada por importe de 121.649Ž02 euros, que es objeto de análisis del siguiente motivo de impugnación.

Cuarto.-En efecto, la parte apelante afirma la procedencia del crédito que Red Eléctrica de España tiene frente a Rottneros, en concepto de penalización por incumplimiento contractual por importe de 121.649Ž02 euros.

La existencia del incumplimiento no está cuestionada -la Orden de reducción de potencia cursada el 10 de febrero de 2.009, y las condiciones para la prestación del servicio de interrumpibilidad; incumplimientos que aprecia la Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas, antes mencionada, que dispuso la revocación de la autorización para operar a la concursada y la resolución automática del contrato-.

El contrato litigioso, es un contrato en gran medida normativizado en su contenido, siendo así respecto a las consecuencias económicas derivadas por tales incumplimientos. El artículo 8 de la Orden 2370/2007 establece que: 'El incumplimiento de una orden de reducción de potencia conllevará las siguientes penalizaciones: 1ª.- Si no se hubiera producido ningún incumplimiento en los doce meses anteriores, el incumplimiento llevará asociado una penalización equivalente al 120 por ciento de la retribución por el servicio de interrumpibilidad que le hubiera correspondido en el año en que se produce el incumplimiento'.

Penalización por incumplimiento que, de igual modo, establece la Cláusula Séptima, I, del Contrato, de 29 de julio de 2.008, al expresar que: 'El incumplimiento por parte del POVEEDOR, de una orden de reducción de potencia emitida por REE, como operador del sistema conllevará la aplicación de las penalizaciones siguientes: 1.- Penalización equivalente al 120% de la retribución por el servicio de interrumpibilidad que le hubiera correspondido en el año en que se produce el incumplimiento, si no hubiese existido incumplimiento alguno en los doce meses inmediatamente anteriores'.

El 120% de la retribución percibida por Rottneros, desde noviembre de 2.008 a octubre de 2.009, supone la cantidad mencionada, conforme a la base imponible de las facturas correspondientes y burofax de 26 de febrero de 2.010, remitido a la Administración Concursal; no siendo controvertida esta cantidad por la concursada, en cuanto a ella misma considerada, como se desprende de la contestación al burofax mencionado, aludiendo a una supuesta deuda por importe de 121.649Ž02 euros, pero no tanto por la cuantía en sí, sino porque no proceden todas las liquidaciones.

Así, en la carta de Rottneros, de fecha 16 de marzo de 2.010, se dice: 'En relación con este asunto le informamos que con fecha 30 de abril de 2009 ENDESA comunicó que no renovaba a la Sociedad el contrato de suministro eléctrico debido a las condiciones en las que se encontraba la Sociedad tras la admisión a trámite de la solicitud de concurso voluntario realizada por la Sociedad. Con fecha 27 de abril de 2009 el Juzgado de 1a Instancia n° 4 de Burgos dictó providencia de aceptación de la solicitud de concurso voluntario de acreedores realizado por ROTTNEROS MIRANDA, S.A. dado el estado de insolvencia inminente de la Sociedad, asignando el número 350/2009 al concurso de acreedores. A mediados del mes de mayo de 2009 la compañía Iberdrola procedió al corte del suministro eléctrico a la Sociedad que se ha mantenido hasta la fecha. Conforme a lo anterior y dado que la Sociedad no ha tenido suministro eléctrico en todas sus instalaciones entendemos que no proceden todas las liquidaciones de la demanda de interrumpibilidad'.

Sin embargo, aunque se produjera este cese de suministro eléctrico, el contrato litigioso se mantendría en vigor y no se había resuelto todavía, produciéndose los efectos 'ex nunc' de la resolución el 23 de diciembre de 2.009 -y en todo caso, ya existió un incumplimiento de una orden de reducción de potencia en febrero de 2.009, antes del cese del suministro-.

Quinto.-Por último, queda por determinar la calificación de dicho crédito, si contra la masa, como postula la parte actora, de conformidad con lo previsto en el artículo 84-2.6º de la Ley Concursal .

Este precepto establece, como crédito contra la masa, 'Los que, conforme a esta Ley, resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de incumplimiento que continúen en vigor tras la declaración del concurso y de obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado'.

Por su parte, el artículo 61-2 de la Ley Concursal dispone que 'La declaración del concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de incumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. Las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa'.

El incumplimiento se inicia con la orden de reducción de potencia cursada el 10 de febrero de 2.009, y en los mantenidos según Informes emitidos por el Operador del Sistema de 22 de julio, 24 de septiembre y noviembre de 2.009; produciéndose la revocación de la autorización y la resolución automática del contrato el 23 de diciembre de 2.009, con sus consecuencias económicas; mientras que la declaración del concurso se acordó por Auto de 27 de abril de 2.009.

Por su parte, el artículo 62-4 de la Ley Concursal , establece que 'Acordada la resolución del contrato, quedarán extinguidas las obligaciones pendientes de vencimiento.

En cuanto a las vencidas, se incluirá en el concurso el crédito que corresponda al acreedor que hubiera cumplido sus obligaciones contractuales, si el incumplimiento del concursado fuera anterior a la declaración del concurso; si fuera posterior, el crédito de la parte cumplidora se satisfará con cargo a la masa. En todo caso, el crédito comprenderá el resarcimiento de los daños y perjuicios que proceda'.

La parte demandante funda la calificación de su crédito, como crédito contra la masa, en base al artículo 84-2.6º de la Ley Concursal , al conceptuarse como indemnización por incumplimiento del concursado, con independencia de cuándo se produjeron los incumplimientos de Rottneros, antes o después de la declaración del concurso.

A criterio del Tribunal, no es irrelevante la fecha del incumplimiento, que, en el presente caso, se produce con el correspondiente a la orden de reducción de potencia de fecha 10 de febrero de 2.009, anterior a la declaración del concurso.

Como explica la parte recurrente la concursada se obligó a cumplir durante toda la temporada eléctrica: a) las órdenes de reducción de potencia que Red Eléctrica de España le cursara, conforme al artículo 7 Orden 2370/2007 y cláusula Quinta, ap. 1 del Contrato; y b) a prestar el servicio de interrumpibilidad en las condiciones previstas en el artículo 9 de la Orden mencionada.

Sucedió que, el 10 de febrero de 2.009, Rottneros incumplió una orden de reducción de potencia, según consta en el Informe de julio de 2.009 -documento 7 de la demanda- y, contravino las condiciones para la prestación del servicio de interrumpibilidad -documentos 8 y 9 de la demanda-. Especialmente, folios 487, 492, 495, 783, 784 (período 1/11/2.008 a 30/09/2.009), 1.076 y 1.077 (mismo período).

Por tanto, hay unos incumplimientos contractuales que son anteriores a la declaración del concurso, por lo que, el crédito correspondiente no puede ser contra la masa; y comprende el resarcimiento de los daños y perjuicios que proceda, conforme al artículo 62-4 de la Ley Concursal . El incumplimiento del concursado, del artículo 84-2.6º de la Ley Concursal , sólo puede ser posterior a la declaración del concurso, que de lugar a la indemnización correspondiente.

Y, aun tratándose de un contrato de tracto sucesivo, no es posible distribuir la indemnización por incumplimiento que se hubieren producido con posterioridad a la declaración del concurso, pues la penalización es única y se conecta con la retribución por el servicio de interrumpibilidad que le hubiera correspondido en el año en el que se produce el incumplimiento, por lo que no es posible una división o prorrateo del crédito, porque no lo es la penalización o indemnización.

Sexto.-No obstante la desestimación de la demanda, no se hace una especial imposición de las costas procesales de primera instancia, en razón a las dudas jurídicas que el caso plantea -ex artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - respecto al incumplimiento contractual a tener en cuenta, tratándose de un contrato de tracto sucesivo, y en la precisa interpretación sistemática entre los artículos 62-4 y 84-2.6 de la Ley Concursal , respecto de tal incumplimiento y la penalización o indemnización de daños y perjuicios resultante; como tampoco las de esta alzada, al estimarse el recurso de apelación en este aspecto, conforme al artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar, en parte, el recurso de apelación, y con revocación parcial de la sentencia recurrida, se deja sin efecto la imposición de las costas de primera instancia a la parte demandante; confirmándose, en todo lo demás, la sentencia recurrida, sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.