Sentencia Civil Nº 93/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 26/2013 de 01 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00093/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 4000428 /2013

RECURSO DE APELACION 26 /2013

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 589 /2011

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 88 de MADRID

Apelante/s: TELEFONICA SERVICIOS AUDIOVISUALES SA

Procurador/es: MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO

Apelado/s: BRITEL CONSULTING S.L.

Procurador/es: PILAR CERMEÑO ROCO

SENTENCIA NÚM.93

Ponente: Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. RAMÓN RUÍZ JIMÉNEZ

En Madrid a 1 de marzo de 2013.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 589/2011, provenientes del Juzgado de Primera Instancia número 88 de Madrid y seguidos sobre reclamación de cantidad en el marco del contrato de prestación de servicios, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 26/2013, en el que han sido partes, como apelante-demandada, Telefónica Servicios Audiovisuales sociedad anónima, que estuvo representada por la procuradora doña María Esther Centoira Parrondo y defendida por letrado; y de otra, como apelada-demandante, al tiempo que impugnante de la sentencia, Britel Consulting S.L., a la que representó la Procuradora doña Pilar Cermeño Roco, y que también estuvo defendido por letrado.

Visto, siendo ponente el Magistrado ilustrísimo señor don EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución, y

Primero:Con fecha 5 junio 2012, el Juzgado de Primera Instancia número 88 de Madrid, en los autos de que dimana este rollo de sala, dictó sentencia cuya parte dispositiva es el del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora DOÑA PILAR CERMEÑO ROCO en la indicada representación de la mercantil BRITEL CONSULTING SL contra TELEFÓNICA SERVICIOS AUDIOVISUALES SA representada por el Procurador DOÑA ESTHER CENTOIRO PARRONDO debo condenar y condeno a dicha demandada al pago de CINCUENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (52.764,78 euros) más los intereses expresados desde la fecha de interposición de la demanda. No se efectúa condena en costas.'

Segundo:Notificada la sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandada, que formalizó adecuadamente y del que, tras ser admitido a trámite, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo, al tiempo que impugnó también la sentencia ya referida, remitiéndose luego los autos principales a este tribunal en el que de inmediato se abrió el correspondiente rollo de Sala.

Tercero: En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el 25 febrero del corriente año, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan, y

PRIMERO.- Objeto del proceso, contenido de la sentencia dictada en la instancia y motivos de las apelaciones interpuestas:

Britel Consulting S.L., a través presentación procesal, formuló demanda frente a Telefónica Servicios Audiovisuales SA (TSA) interesando del juzgador de instancia fuese condenado a la persona jurídica que ocupó el lado pasivo de la relación jurídica procesal, a abonar a la demandante 134.028 €, desde las facturas adeudadas y los intereses devengados hasta la presentación de la demanda (111.672,28 € de las propias facturas y 22.324 € por intereses). La demandada Telefónica Servicios Audiovisuales SA, a través de su representación procesal, contestó a la demanda, allanándose por la cantidad de 58.907,22 €, que consignó (documento número uno de la contestación a la demanda) para oponerse al pago del resto de las facturas, y a las cantidades que se solicitan como intereses, precisamente porque Radio Televisión Española (RTVE) con la que Telefónica Servicios Audiovisuales SA había celebrado contrato para la distribución de descodificadores en Sudamérica, le había penalizado por retraso en la prestación de aquellos servicios, que a su vez había subcontratado Telefónica Servicios Audiovisuales SA con la demandante, en cifra de 52.764,78 €, respecto de los cuales venían la demandada a hacer valer la compensación en relación con el precio del contrato pactado con la demandante -lo que no se llevo al suplico de la contestación a la demanda-, esgrimiendo la 'exceptio non rite adimpleti contractus', para rechazar la reclamación de los intereses que se había llevado al escrito rector del proceso, ante la inexistencia de deuda líquida y determinada y la prohibición del anatocismo convencional en las relaciones mercantiles, oponiéndose, en cualquier caso, a la aplicación de la ley 3/2004, de 29 diciembre, por la que se establecen Medidas de Lucha contra la Morosidad en las Operaciones Mercantiles, habida cuenta que, la repetida norma, señala como presupuesto esencial para reclamar los repetidos intereses que se hayan cumplido las obligaciones contractuales o legales por quien formula la reclamación (artículo 6), lo que no hizo la demanda.

El juzgador de instancia estimó la demanda en lo relativo a las cantidades a que se ceñían las facturas impagadas, esto es 111.672,28 €, pero como había existido un allanamiento parcial previo por la cantidad de 58.907,22 €, llevó al fallo de la sentencia, tan sólo, la cantidad de 52.764,78 €, más los intereses expresados desde la fecha de la interposición de la demanda y sin imposición de costas, no recogiendo, y por tanto desestimando parcialmente la demanda, en cuanto los intereses que se habían llevado a esta última en cantidad de 22.328 €

Se alza contra la sentencia la representación procesal de Telefónica Servicios Audiovisuales SA (TSA) interesando la revocación de la sentencia, más allá del propio allanamiento que se materializó por la demandada efectuando la oportuna consignación, precisamente porque la sentencia de instancia reconoció a favor de la actora la cantidad de 52.764,78 €, que era la cifra a que se ceñía la penalización que Radio Televisión Española (RTVE) vino a imponer a Telefónica Servicios Audiovisuales como consecuencia del contrato celebrado, y detallando como motivos específicos del repetido recurso los siguientes: 1. Incongruencia de la sentencia por falta de exhaustividad respecto de la 'exceptio non rite adimpleti contractus', a la que no se hizo mención alguna (según el recurrente) en la resolución dictada en la instancia, y 2.- Error en cuanto a la necesidad que recogía el 'iudex a quo' de formular reconvención para poder oponer frente a la demandante la penalización referida de 52.764,78 €; precisamente, para dar cobertura jurídica a los repetidos motivos se denunciaba:

* incongruencia omisiva de la sentencia recurrida en cuanto a la aludida excepción;

* infracción del artículo 406. 3 in fine de la ley de enjuiciamiento civil en lo que se refiere a la necesidad de formular reconvención, y

* reconocimiento en la propia sentencia del incumplimiento de Britel con lo que se daría una incongruencia entre el fallo y su propia argumentación.

Terminaba suplicando se dicte sentencia por la que revocando el pronunciamiento condenatorio se acuerde revocar la misma y se desestime íntegramente las pretensiones sostenidas frente a la demandada, con imposición de las cosas causadas en ambas instancias a la propia parte actora.

Al recurso se opuso Britel Consulting S.L. (folios 135 y siguientes), resaltando que dentro del proceso se hace mención a dos contratos bien diferenciados, como son, de una parte, el celebrado entre Radio Televisión Española y Telefónica Servicios Audiovisuales, y otro contrato que concierta la Telefónica repetida y la actora; el primero contrato principal de carácter administrativo y el segundo contrato civil, propiamente un contrato de arrendamiento de servicios, de manera que las penalizaciones del primero de los contratos no pueden trasladarse, sin más, al segundo de los citados contratos, y aún cuando siempre dejó constancia Telefónica Servicios Audiovisuales que no existía motivo alguno en cuanto a la citada penalización. Telefónica Servicios Audiovisuales obligó a Britel a acudir al proceso, no probando esta última cumplimiento defectuoso alguno atribuible a la demandante, y le remite, muy a su pesar, a formular primero un procedimiento monitorio (en que Telefónica 'negó la existencia de la deuda') y luego al juicio ordinario en que nos encontramos y en el que, como ya se dijo, se dio un allanamiento parcial.

Indudablemente no existe relación contractual entre Radio Televisión Española y Britel, por lo que las consecuencias del contrato celebrado entre Radio Televisión Española y Telefónica Servicios Audiovisuales no pueden trasladarse, en modo alguno, a la demandante, que dio cumplimiento al servicio contratado con Telefónica Servicios Audiovisuales, en el que se estableció el cumplimiento urgente de la prestación del mismo servicio y que si no se pudo materializar con la premura necesaria se debió al propio incumplimiento de Radio Televisión Española, por los retrasos, que -así se expresa la parte apelada- se deben a la propia negligencia de la sociedad que había contratado la distribución de descodificadores en Sudamérica, según se pudo determinar a través de la prueba practicada, y en concreto de la información procedente de la empresa Perugia, pues efectivamente existieron problemas con direcciones de envío, con suministro de datos fiscales de los destinatarios y con los empaquetados, lo que impidió prestar el servicio urgente, de manera que el recurso devolutivo interpuesto debía desestimarse al no ser posible trasladar a Britel penalizaciones que arrancaban de un contrato distinto. Al propio tiempo, resaltaba la demandante que no probó la demandada el incumplimiento negligente en la actora, para también entender que existía ausencia de prueba sobre la realidad de la penalización.

Impugnaba la sentencia dictada en la instancia Britel, para que se acogiesen los intereses que se habían solicitado y porque entendía que el juzgador de instancia había incurrido en el error en la interpretación y valoración de la prueba, no teniendo en cuenta que los intereses se habían pactado para el supuesto de que los pagos se efectuasen pasados los 60 días; y es evidente que existieron facturas impagadas, que los intereses de las facturas también están impagados, como también es procedente reclamar, como se reclamaron, los intereses de las facturas pagadas con retraso, aplicando la ley 3/2004 de Lucha contra la Morosidad; y a estos fines resaltaba el iter procedimental seguido por la demandante para intentar que se le abonase la cantidad que se le adeudaba. Y es que el juzgado, en lo relativo a los intereses, aplicó las condiciones generales del pedido (180 días), cuando la relación contractual con la actora tiene unas condiciones particulares, que claramente se recogen en los documentos 2 a 7 de la demanda en los que se reseña que la forma de pago deberá efectuarse a los 60 días; plazo que señala Telefónica Servicios Audiovisuales a la hora de hacer el pedido a la demandante, debiendo aplicarse la condición particular frente a la general; y por que debían acogerse en su integridad la demanda articulada en su momento, las costas de la primera instancia debían imponerse a la propia demandada. A la impugnación se opuso la contraparte (folios 166 y siguientes del tomo segundo).

SEGUNDO: Hechos acreditados en el procedimiento:

Desde la prueba practicada en la instancia pueden entenderse acreditados los siguientes hechos:

1.- Existencia de contrato entre Radiotelevisión Española y Telefónica Servicios Audiovisuales SA (documentos tres a cinco de la contestación a la demanda) y existencia también de contrato entre Telefónica Servicios Audiovisuales SA y Britel Consulting sociedad limitada (documentos dos a siete de la demanda).

2.- Prestación del servicio (distribución de descodificadores para Sudamérica) por parte de Britel Consulting sociedad limitada desde Montevideo, una vez se remitieron los citados descodificadores desde Corea.

3.- Dificultades extremas, en concretos casos, para proceder a la repetida distribución en razón de la deficiencia de los datos identificativos, fiscales o del propio empaquetado suministrados por Radio Televisión Española a través de Telefónica Servicios Audiovisuales

4.- Impago de facturas (documentos dos a siete de los acompañados al escritor rector del proceso) por Telefónica Servicios Audiovisuales a la propia demandante en cantidad de 111.672,28 €.

5.- Pago tardío de las facturas giradas por la demandante a Telefónica Servicios Audiovisuales SA, partiendo de las condiciones especiales de cada uno de los pedidos efectuados por Telefónica Servicios Audiovisuales sociedad anónima a Britel.

6.- Imposición de penalización de 52.764,78 € por Radio Televisión Española a Telefónica Servicios Audiovisuales en razón del retraso con que se cumplió el contrato celebrado entre ambas partes para la distribución de descodificadores en Sudamérica.

7.- Allanamiento parcial de la demandada por la diferencia entre la cantidad reclamada por las facturas de 111.672,28 € y la cifra de 52.764,78 € a que ascendía la penalización, de manera que consignó la propia demandada al contestar a la demanda la cantidad de 58.907,22 €, que no se habían pagado anteriormente.

8.- Telefónica Servicios Audiovisuales SA pagó con retraso las facturas 9023, 9013 y 9014, pagó parcialmente de la factura 9022 e impagó las facturas 90.801, 90.702 y 100.402, lo que arroja cifra de intereses de 22.328 € a la fecha de presentación de la demanda (ver documentos 8 a 27 de los acompañados a la demanda que contienen las facturas emitidas por la demandante y los justificantes de pago).

9.- Telefónica Servicios Audiovisuales comunicó, según reconoce la propia demandante en el escrito rector del proceso, a Britel que se había comprometido a efectuar el suministro en unos concretos plazos con Radio Televisión Española y que el incumplimiento de aquellos podía conllevar la consiguiente penalización.

10.- Britel, ante el informe de Radiotelevisión Española imputando retrasos (documento número 33 de la demanda), emitió el oportuno informe explicativo, que está unido como documento número 34 de la demanda y folios 94 siguientes.

11.- D. Baldomero , representante legal de Britel, fue también previamente director de ventas de Sidsa Sistemas (empresa dedicada al diseño de circuitos integrados a la medida y sistemas electrónicos, así como la comercialización de los mismos), de cuya empresa provenían los descodificadores, precisamente por haberse pasado del sistema nagravision al sistema sidsa (hecho reconocido en el interrogatorio de D. Baldomero , de interés para esclarecer la problemática suscitada en el litigio y al que remitimos).

12.- No se ha acreditado en los autos que Britel tuviese una intervención directa en la redacción del contrato concertado entre la demandada y Radio Televisión Española, con independencia de que la propia Britel se ofreciese a llevar a cabo la distribución del sistema sidsa en Sudamérica.

13.- Se dio primero una oferta de Telefónica Servicios Audiovisuales a Radio Televisión Española en 17 octubre 2008 (documento número tres de los acompañados a la contestación a la demanda y folio 284 y siguientes de los autos principales) y posteriormente otra oferta de Telefónica Servicios Audiovisuales a Radio Televisión Española, que está fechada el 22 enero 2009 ('distribución de su codificadores en canales en América'), con mención específica de las empresas Britel y Perugia S.A. (4 de los acompañados a la contestación a la demanda) y, como documento número cinco también de la misma contestación, que se rotula como 'recepcion y logística de equipamiento electrónico' y que está fechado el 23 octubre 2008, que dirige Britel a RTVE, por lo que no se deduce de lo actuado que Britel 'fuese todo' como pretende hacer ver en su contestación a la demanda Telefónica Servicios Audiovisuales para, en definitiva, pretender repercutir a la actora la penalización que estableció Radio Televisión Española. Tampoco está acreditado que Britel aceptase formar parte directa en la relación contractual entre Radio Televisión Española y Telefónica Servicios Audiovisuales, por más que en su propaganda se expresase que era distribuidora de Televisión Española Internacional (documento número seis de la contestación a la demanda).

14.- La penalización de Radiotelevisión Española a Telefónica Servicios Audiovisuales tuvo existencia real, como lo demuestran los documentos 7, 9 y, especialmente, 10, 11 y 12 de los acompañados a la contestación a la demanda.

15.- En los pedidos efectuados por Telefónica Servicios Audiovisuales a Britel se establecía como forma de pago (condición de pago) a 60 días desde la expedición de la factura (relación contractual entre la demandante y demandada -documentos dos a siete de los acompañados a la demanda concretándose en los pedidos repetidos-), para en el clausulado complementario recogerse el plazo 180 días (condición general octava, lo que puede comprobarse con el examen de los mismos documentos).

16.- Ciertamente el suministro de los descodificadores se efectuó con retraso en Sudamérica por la parte hoy demandante, extremo que la misma reconoce, pero el repetido retraso hay que atribuirlo a la contratista principal, esto es Radio Televisión Española (ver a estos fines el informe Perugia unido a los folios 461 y siguientes de los autos principales), que no suministró adecuadamente los datos a la subcontratista, que había celebrado un contrato independiente al anterior, con Telefónica Servicios Audiovisuales, tanto en lo relativo a las direcciones de envío, falta de suministro de datos fiscales de los destinatarios y problemas con los empaquetados, lo que se sumó también, según vienen a aceptar las partes, los problemas de gripe aviar en México, y

17.- La existencia de sendos contratos, el retraso en el pago por parte de la demanda a la demandante y el propio retraso en el suministro, a que antes hicimos mención puede también ser examinados - con el mismo resultado que el hasta ahora expuesto- desde las manifestaciones de las señoras Visitacion y Africa (empleadas de Telefónica Servicios Audiovisuales - interrogatorios verdaderamente extenso y esclarecedores-) y de las testifícales de la señora Brigida y del señor Eulalio de Radio Televisión Española, a lo que puede sumarse también la testifical del señor Genaro empleado de Indra.

TERCERO: La regulación del contrato de arrendamiento de servicios en el código civil; obligaciones asumidas por las partes:

A la hora de caracterizar los contratos celebrados entre las partes, habremos de convenir que el que tuvo lugar entre RTVE y TSA habrá de ser llevado al campo administrativo, mientras que el pacto entre TSA y Britel habrá de ser conducido más al contrato de arrendamiento de servicios que al de ejecución de obra, pues la demandante se obligó a llevar a cabo el almacenaje y la distribución de los descodificadores a trasladar a Sudamérica para cambiar el sistema de nagravisión por el sistema sidsa, si bien es cierto que las partes poco profundizaron sobre este particular al limitarse, tanto en la demanda como la contestación, a reproducir los preceptos que con carácter general dedica código civil a las obligaciones y contratos.

Entiende este Tribunal desde la prueba practicada, que estamos en presencia del precitado contrato de arrendamiento de servicios que está regulado en el código civil en los artículos 1544 , con carácter general y 1583 y siguientes, debiendo tenerse siempre en cuenta la importancia del principio de autonomía de la voluntad (artículo 1255 del propio código) a la hora de disciplinar contrato que se perfecciona por el mero consentimiento y que desde entonces obliga en la forma que recoge el artículo 1258 de nuestro primer texto sustantivo civil, sin que sea momento de entrar a diferenciar el propio contrato de arrendamiento de servicios y el de ejecución de obra y sin olvidar - de aquí la esencial importancia del principio de la autonomía de la voluntad-la obsolescencia de no pocos preceptos de la regulación del repetido contrato.

En el supuesto que se somete a la consideración de este tribunal es importante resaltar la existencia de dos contratos bien diferenciados, no pudiendo trasladarse la problemática del contrato principal (RTVE y TSA) al subcontrato (TSA y Britel), y, en este sentido, ya desde aquí, hemos de decir que la penalización impuesta por Radio Televisión Española a Telefónica Servicios Audiovisuales no puede, sin más, trasladarse a la demandante, que tiene su contrato específico y que, dentro del mismo, acreditó su cumplimiento para los envíos urgentes, pues si en determinados casos se retrasaron más allá de lo expresamente pactado, se debió a que Radio Televisión Española había suministrado, a través de Telefónica Servicios Audiovisuales, los datos de los receptores con graves defectos y equivocaciones.

Como no traer aquí a colación el importante principio de la relatividad del contrato, a que se refiere el artículo 1257 del código civil , cuando establece que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos, de manera que el contrato, celebrado entre la demandada y RTVE no puede extender sus efectos a Britel; por ello si el contrato es considerado como una manifestación de la autonomía privada en orden a la reglamentación de los propios intereses, resulta claro que dicha reglamentación ha de afectar, en principio, tan sólo a la esfera jurídica de sus autores, porque sólo respecto a ellos la autonomía existe ( sentencias, entre otras muchas, de 11 abril 2011 ), por más, añadimos nosotros, que en un momento determinado exista conexión entre el subcontratista y el contratista principal, a los efectos de desarrollar el primero de los contratos, pero sin que las cuestiones relativas a la penalización -que requieren un pacto expreso y específico- pueda trasladarse al subcontratista, cuyo régimen jurídico contractual tiene que situarse en su propio contrato y estar propiamente a lo establecido en el mismo; y así como en nuestro caso concreto, deberá estarse a los extremos relativos a la entrega, a la recepción y al propio lugar de entrega; en cuanto a la entrega (cláusula tercera del contrato, mejor del subcontrato), especificaba la documentación complementaria - clausulado general--, que el incumplimiento del plazo de entrega (establecido en cada uno de los pedidos efectuados por Telefónica Servicios Audiovisuales a Britel), facultará a TSA, para la anulación total o parcial del contrato, liberándole del compromiso de aceptar los materiales o servicios objeto del pedido, sin que el suministrador pueda pretender indemnización de clase alguna; al propio tiempo en el apartado seis de aquellos contratos individuales celebrados, respecto de cada pedido, entre la demandante y la entidad demandada, se especificaba que en caso de retraso no justificado en la entrega se aplicará una penalización del 2% por semana o fracción, sobre el valor total del pedido y hasta un máximo del 16% de la segunda a la tercera semana las penalizaciones aumentará 2% cada semana o fracción, de la tercera a la quinta el aumento será el del 4%, siguiendo con las necesarias específicaciones la propia cláusula penal, a la que no acude la demandada y sí a las condiciones pactadas entre la propia demandada y Radiotelevisión Española.

Si ciertamente el contrato que celebraron los litigantes está perfectamente diferenciado de aquel que concertó la demandada con Radiotelevisión Española, deberá llegarse a la conclusión, evidente, de otra parte, que no será posible esgrimir la 'exceptio non rite adimpleti contractus', acudiendo a una relación jurídica contractual distinta; y si se pretende esgrimir aquella excepción de contrato incumplido sustancialmente deberá formularse reconvención, para traer al litigio la relación jurídica a la que se está circunscribiendo el incumplimiento; y es que en lo relativo a los plazos y al incumplimiento injustificado o justificado deberá partirse de la relación jurídico contractual de que se trate.

De otra parte, no es posible, sin más, articular una compensación por la cantidad a que asciende la penalización sin insertar esta problemática en el contrato específico de arrendamiento de servicios que vincula a las partes, de aquí la justificación que tuvo juzgador de instancia cuando especificaba que era preciso reconvenir para hacer valer la aludida penalización y demostrar el incumplimiento del contrato, mejor subcontrato, celebrado entre los litigantes; al propio tiempo dejar constancia que aún cuando en la contestación se hace mención a la compensación, para hacer frente a la cantidad reclamada por el montante de la penalización, es lo cierto que este específico extremo no se llevó al suplico de la contestación a la demanda (folio 256 de los autos principales), por lo que, desde esta premisa no era posible dar entrada en el procedimiento en que nos encontramos al artículo 408 de la ley de el enjuiciamiento civil , cuando establece que, si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegase la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar.

CUARTO: Subsunción de los hechos acreditados en la normativa aplicable y desestimación del recurso devolutivo interpuesto con examen específico de todos y cada uno de los motivos que le sirvieron de soporte:

Si se subsumen los hechos acreditados en la normativa aplicable y teniendo muy en cuenta el principio de relatividad que impregna todo el contrato, habrá de llegarse a la conclusión de que el recurso devolutivo interpuesto es inviable, por cuanto:

A.- La sentencia no incide en infracción del artículo 406. 3 de la ley de enjuiciamiento civil , último inciso, pues perfectamente se pudo interesar, vía reconvención, y para el supuesto de que entendiese el demandado que el demandante había incumplido contrato plasmado en cada uno de los pedidos efectuados por la propia demanda, la condena especifica de una concreta cantidad, la propia cifra de penalización que sufrió la demanda, sin perjuicio de la compensación posterior, lo que no es posible es esgrimir la excepción de contrato no cumplido sin tomar en cuenta el propio contrato que vincula a las partes y las incidencias del mismo; en nuestro caso concreto lo que hace la propia parte demandada es reconducir toda la problemática al contrato que pactaron TSA y RTVE, para dar entrada, de forma inidónea, en el repetido contrato al que no fue parte del mismo, con quiebra del artículo 1257 del código civil . No es argumento admisible entender que no procede articular reconvención porque la demandada pide su absolución, cuando, ciertamente, le fue factible reclamar la cifra de penalización y luego proceder, obviamente, a la necesaria compensación.

B.- La sentencia no incurre en incongruencia omisiva (ex artículo 218 de la ley de enjuiciamiento civil ), pues ciertamente si se examina el incumplimiento denunciado por la demandada respecto de la demandante, se llega a la conclusión de que esta última ajustó su actividad a lo pactado y si no hizo entrega de los descodificadores en Sudamérica en los plazos recogidos en cada uno de los pedidos (incluso se convino un periodo de cumplimiento por semanas) se debió al previo suministro de datos de forma errónea por TSA (recepcionados desde RTVE) a Britel. La penalización deriva de un contrato distinto al que se examina en el presente litigio, propiamente, de forma que los parámetros pactados entre RTVE y TSA no pueden, sin más, trasladarse a la entidad demandante, que si no cumple los plazos, debemos reiterar este extremo, se debió a las causas plasmadas en los hechos acreditados y que derivan, esencialmente, del informe de Perugia. Luego los retrasos estaban justificados y la penalización, que deriva de otro contrato, nunca pudo trasladarse, como pretendió la demandada, a la propia actora.

De otra parte tampoco es factible esgrimir un hecho extintivo o parcialmente extintivo de la pretensión cuando este hecho extintivo se hace derivar de un contrato diferente, al que se debate en el litigio, pretendiendo llevarlo al contrato celebrado, como venimos reiterando, entre RTVE y TSA a Britel.

C.- Es cierto que don Baldomero conocía la existencia del plazo del contrato celebrado entre RTVE y TSA, pero el representante de Britel debió estar a lo expresamente pactado en los distintos pedidos efectuados por TSA a la propia Britel. También debe significarse, como reconoció el propio señor Baldomero , que el pacto celebrado por Britel con TSA tenía carácter urgente, hasta el punto que la cláusula de penalización hablaba de semanas; pero el retraso en el suministro no deriva del demandante y si, como venimos reiterando, de los datos que se hicieron llegar a esta última a través de TSA y procedentes de RTVE.; en consecuencia, imposibilidad de trasladar las penalizaciones a Britel aun cuando este último hubiese asistido a alguna de las reuniones celebradas entre RTVE y TSA.

Desde cuanto queda expuesto que desestimamos el recurso devolutivo interpuesto por lo mismo que el juzgador de instancia, cuando reconoció a la demandante la cantidad solicitada como principal de las facturas, esto es 111.672,28 €, no incidió, en modo alguno, en error de la apreciación de la prueba como tampoco en error de derecho; más bien la parte apelante TSA se limita, con su recurso, a sustituir el criterio imparcial del juzgador gestado ex articuló 117 de la Constitución por el suyo propio, sin soporte fáctico-jurídico que pueda acoger esta Sala.

QUINTO: Acogimiento de la impugnación articulada por la actora frente a la sentencia dictada en la instancia:

Distinta suerte ha de correr la impugnación articulada por la parte demandada cuando solicita la revocación de la sentencia para que se le reconozca las cantidades solicitadas como intereses pues ciertamente la demandante debió de acudir primero a procedimiento monitorio, en el que la demandada negó la existencia de la deuda, para posteriormente abocarla, aquella posición negativa de TSA, a la promoción de un juicio ordinario, en el que luego se da un allanamiento parcial y en el que se vive a reconocer el impago de las dos facturas que se llevaron al escritor rector del proceso por importe de 111.672,28 € (ver con detalle la testifical de Doña Visitacion sobre el rechazo inicial de sendas facturas para posteriormente, tras interponerse la demanda, producirse un cambio de criterio en Telefónica Servicios Audiovisuales), defendiendo un incumplimiento de la demandante, que luego no acreditó, para pretender que asumiese la demandante esta penalización, pactada 'a puerta cerrada' y 'a tanto alzado' -como recoge la demandada en su oposición al recurso-, y aun cuando en alguna reunión en la que se pactó la penalización hubiese estado presente el señor Baldomero . No deben olvidarse, de otra parte, que la penalización se establece, ciertamente a tanto alzado, y no individualizando los retrasos concretos, la autoría y atribución de los mismos a quien correspondiera y la obtención última de la cifra que finalmente se considera como de penalización, y que es la de 52.764,78 €; penalización, en el extremo discrepa la Sala de la tesis que sostiene la demandante-apelada, que si hizo efectiva TSA a RTVE.

Desde estas premisas, y en la medida de que la demandada desoyó las obligaciones derivantes del contrato, que tenga que asumir la misma el total importe de las facturas impagadas, como también, y a este extremo se ciñe la impugnación de la sentencia, los intereses que se llevaron a la misma demanda y que derivaban de las facturas pagadas con retraso, de las pagadas parcialmente y de las impagadas, pues es evidente, a nuestros fines, que la propia demandada incurrió en mora, cuando dejó de hacer frente a las facturas pasados 60 días desde la expedición de las mismas - aquí está recogido de modo implícito el pacto del anatocismo convencional ( articuló 1109 del código civil en relación con el artículo 317 del código de comercio )-, como específicamente se había pactado en las condiciones particulares de los pedidos, a las que habrá que estar frente a las cláusulas de carácter general, debiendo dar preferencia a las cláusulas de carácter específico frente a las genéricas, desde incluso la normativa específica reguladora de la interpretación de los contratos, que se plasma en los artículos 1281 y concordantes del código civil . Y es que cada pedido tiene su plazo específico de forma de pago, y es preciso estar, desde el contenido del artículo 1091 del código civil , a los documentos que se acompañaron a la demanda bajo los numerosos dos a siete. Igualmente, en lo que se refiere a los intereses, es de aplicación la ley 3/2004 de lucha contra la morosidad, pues la demandante cumplió con sus obligaciones, sin que le sea imputable el retraso en la distribución de los descodificadores en Sudamérica.

Recójanse, por tanto, en el pronunciamiento condenatorio, los intereses reclamados, esto es la cifra de 22.328 €, a los que habrán de sumarse los intereses legales desde la interpelación judicial, por lo mismo que la demandada incurrió en mora ex articulo 1100 del repetido código.

SEXTO: Régimen de costas:

La estimación de la impugnación al recurso interpuesto de contrario por parte de Britel, lleva consigo el que se impongan las costas de la primera instancia a la persona jurídica que ocupó el lado pasivo de la relación jurídica procesal, partiendo del criterio del vencimiento objetivo que recoge el artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil .

En lo que se refiere a las costas causadas en la alzada, se imponen a Telefónica Servicios Audiovisuales (TSA) las de su recurso que se desestimó, para no hacer pronunciamiento expreso en las costas producidas en la impugnación que, contra la misma sentencia, articuló Britel, todo ello desde cuanto establece el artículo 398 de la misma ley procesal .

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Telefónica Servicios Audiovisuales sociedad anónima, que estuvo representada por la procuradora doña María Esther Centoira Parrondo, al que se opuso Britel Consulting S.L., que estuvo representada por la Procuradora doña Pilar Cermeño Roco, y estimando la impugnación articulada por esta última, ambos recurso e impugnación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 88 de Madrid (juicio ordinario 589/2011) en 5 junio del año 2012, debemos confirmar, como desde la argumentación expuesta confirmamos, la repetida resolución, en lo atinente a la condena a Telefónica Servicios Audiovisuales SAde la cantidad recogida en la precitada sentencia, para hacer extensiva esta condena (porque se estima la impugnación formulada por Britel) a la cifra que se reclama por intereses de 22.328 €, de manera que la persona jurídica que ocupó el lado pasivo de la relación jurídica procesal, esto es Telefónica Servicios Audiovisuales SA, deberá abonar a la promotora del litigio la cantidad de 134.000,28 €, con los intereses legales desde la interpelación judicial, para revocarse también la precitada sentencia en lo atinente a la imposición de costasde la primera instancia, que deberán asumirse por TSA sociedad anónima.

En cuanto a las costas de la apelación se imponen a Telefónica Servicios Audiovisuales SA las de su recurso, que se desestima, y sin que se haga pronunciamiento expreso de las costas que se hubiesen devengado en la impugnación.

Al notificar esta sentencia a las partes dese cumplimiento al artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.