Sentencia Civil Nº 93/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 153/2014 de 09 de Abril de 2014

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 153/2014.-

Juzgado de Primera Instancia nº Diez de Alicante.

Procedimiento Juicio Verbal nº 275/2013.-

S E N T E N C I A Nº 93/14

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a nueve de Abril de dos mil catorce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 153/14 los autos de Juicio Verbal nº 275/13 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Diez de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada DON Jose Miguel que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Isabel Tejada del Castillo y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Lydia García Olcina y siendo apelada la parte demandante DOÑA Paula , representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Nieves Mira Pinos y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Belén Gara García Mira; siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº Diez de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio Verbal nº 275/13 en fecha 29 de julio de 2013 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Mira Pinos, en nombre y representación de Dña Paula contra D. Jose Miguel representado por la Procuradora Sra. Tejada del Castillo, debo asordar las siguientes medias en beneficio del hijo menor: 1.- El hijo menor de ambas partes, Lázaro , sometido a la patria potestad de ambos Progenitores, quedará en régimen de convivencia individual con la madre, debiendo cada progenitor mantener informado al contrario sobre la evolución escolar, social u sanitaria del hijo, siempre que el progenitor no la pueda obtener por si mismo, estando obligados los profesionales que se ocupan del menor a suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre su hijo, por ser ambos titulares de la patria potestad. Asimismo, se deberá de recabar el consentimiento del otro progenitor (que se entenderá otorgado si no mostrara su oposición en los 10 días naturales siguientes a su notificación fehaciente) o contar con autorización judicial previa para los cambios de residencia que por la distancia, impidan o dificulten el régimen de visitas, para los cambios de colegio, orientación educativa, religiosa o laica, tratamientos médicos trascendentes, sobre todo de cirugía estética, psiquiátricos o psicológicos y en general cualquier alteración que afecte de manera importante a la vida del menor. Se de autoriza el cambio del domicilia del menor y la madre a la provincial de Cádiz. 2º.- Se establece como régimen de relación y comunicación con el padre: A) Si la madre se quedase en Alicante, las visitas seguirán siendo los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio (o las 10.00 horas, de ser día no lectivo), así como, la semana que no le corresponda al padre el fin de semana, los martes desde la salida del colegio (o las 14:00 horas) al miércoles, a la entrada al colegio (o las 10:00 horas) y los jueves, a la salida del colegio (o las 17:00 horas) al viernes, a la entrada al colegio (o las 10:00 horas); la semana que le corresponda al padre fin de semana, lo tendrá también desde el miércoles, a las salida del colegio (o las 17:00 horas) al jueves a la entrega al centro escolar (o las 10:00 horas) y los siguientes periodos vacacionales: Vacaciones de Verano.- Los años pares, desde el último día lectivo anterior al comienzo de las vacaciones escolares, a las 20:00 horas hasta el 30 de Junio a las 20:00 horas, con la madre, desde dicha hora hasta el 15 de julio a las 20:00 horas,, con el padre, desde dicho momento al 31 de julio a las 20:00 horas con la madre, desde entonces al 15 de agosto a las 20:00 horas con el padre, pasando a estar con la madre hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas y finalmente con el padre desde entonces hasta el día anterior al comienzo del curso escolar a las 20:00. Los años impares se invertirá el orden. Navidad.- Años pares: del último día lectivo anterior a dichas vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de diciembre a las 20:00 con la madre: desde entonces hasta el último día vacacional de navidades, a las 20:00 horas con el padre. Los años impares al contrario. Semana Santa.- Años Pares: desde el último día lectivo anterior a las vacaciones, a las 20:00 horas a Lunes de Pascua a las 20:00 horas con la madre, desde dicho momento al Domingo siguiente a las 20:00 horas con el padre. Los años impares a la inversa. B) Si la madre se marchara a vivir a la provincia de Cádiz, el régimen pasará a ser, de manera opcional para el padre, un fin de semana al mes, que podrá coincidir con el que en dicho mes tenga unido un festivo o puente escolar y en su defecto, el segundo de cada mes, que deberá de llevarse a cabo en dicha provincia de Cádiz, debiendo de preavisar a la madre, con la menos una semana de antelación, del fin de semana que se vayan a hacer la visitas y de la hora concreta en que, dentro del fin de semana en días y horas comprendidas entre la salida del menor del colegio el Viernes o último día lectivo anterior al puente y las 20:00 horas del domingo o último día festivo del puente, va a ser recogido y devuelto el menor, y los siguientes periodos vacacionales para los cuales deberá de ser la madre la que se desplace a Alicante para realizar tanto las entregas como las recogidas del menor, preavisando al padre de la hora en que vaya a ser recogido y entregado el menor en los días que a continuación se relacionan, con al menos tres días de antelación: Vacaciones de Verano.- Los años pares: desde el primer día vacacional hasta el 15 de Agosto con el padre. Desde entonces al día anterior al comienzo del curso escolar con la madre. Los años impares corresponderá a la madre desde la fiscalización del curso escolar hasta el 15 de julio y al padre desde dicho momento al día anterior al comiendo del curso escolar, a las 20:00 horas. Navidad.- Años pares: del ultimo día lectivo anterior a dichas vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de Diciembre a las 20:00 horas con la madre: desde entonces hasta el ultimo día vacacional de navidades, a las 20:00 horas con el padre. Los años impares al contrario. Semana Santa.- Las pasará en su integridad con el padre. Los periodos vacacionales interrumpirán el régimen ordinario de visitas de fines de semana e intersemanales, en su caso, correspondiendo el primer fin de semana posterior al periodo vacacional a aquel de los progenitores que no haya tenido al menor durante el ultimo periodo vacacional. Los puentes escolares se entenderán unidos al fin de semana mas cercano y los festivos intersemanales no constitutivos de puentes se distribuirán de manera alterna ente los progenitores. En ambos casos el menor será recogido a la salida del colegio de ultimo día lectivo anterior al puente o festivo y será devuelto el último día festivo a las 20:00 horas, en el caso de que la madre y menor continuaran viviendo en Alicante, en caso contrario, se aplicaran las normas sobre puentes mas arriba indicadas. En cuanto a los días especiales, con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo con el régimen de visitas anteriormente expuesto, el Día del Padre y el Día de la Madre, le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 (desde la salida del colegio, si es día lectivo) a las 20:00 horas, siempre que la madre continúe en Alicante. El progenitor que los tenga, deberá de entregar al contrario, junto con el menor, la ropa y documentación relativa al mismo que pudiera necesitar durante la estancia, como DNI, pasaporte, Tarjeta Sanitaria, etc, así como la medicación que, en su caso, precise, con la correspondiente prescripción medica e instrucciones para su correcta administración. Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica, postal o telematica del menor con el progenitor que no lo tenga en su compañía, debiendo este respetar, en todo caso los horarios de descanso y estudio del hijo. Las entregas y recogidas del menor se podrán realizar por el propio progenitor o por tercera persona autorizada por el mismo. 3º.- Se señala la cantidad de Doscientos (200) Euros mensuales como contribución del padre a los gastos de atención del hijo, cantidad que el padre deberá de abonar dentro de los cinco primero días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre y quedará sometida a actualización anual conforme a las variaciones del IPC, debiéndose abonar por mitad los gastos extraordinarios, entre los que se entenderán incluidos los gastos necesarios de educación y formación no cubiertos por el sistema educativo y los de salud no cubiertos por la Seguridad Social o por cualquier otra mutualidad u organismos al que pudiera estar afiliado el hijo. En lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas como refuerzo por el colegio, o por prescripción o consejo medico o psicológico, solo se deberán de asumir al 50% las que se realicen por común acuerdo entre los progenitores, siendo en caso contrario asumido su pago por aquel que haya decidido la realización de dicha actividad. En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán de ser consentidos por ambos progenitores, entendiéndose que el contrario consiente en la realización del gasto cuando, notificada la intención de realizar el mismo y su importe, con los documentos correspondientes, por cualquier medio fehaciente, dejare transcurrir el plazo de diez días sin mostrar oposición al mismo. En caso de discrepancia entre las partes sobre la procedencia del gasto, deberá de someterse a decisión judicial, debiendo de contar con consentimiento previo o autorización judicial proporcionada a la capacidad económica de la familia, para que deban ser sufragados por mitad, los cursos en el extranjero o en otra localidad distinta a la del domicilio del hijo o el coste de universidades o colegios privados (así, en el presente caso, salvo que en adelante ambas partes muestren su conformidad con el que menor acuda a colegio privado, de asistir al mismo sin consentimiento expreso del otro progenitor a dicho gasto, dadas las nuevas circunstancias concurrentes, deberá de ser abonado por aquel que haya decidido la escolarización en dicho colegio privado). Solo los de carácter urgente y necesarios podrán realizar sin previo consentimiento o autorización judicial. 4º.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.'

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante y al Ministerio Fiscal por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 153/14.

Tercero.-En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 8 de abril de 2014 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.-Por la representación procesal de la parte demandante, Doña Paula , se interpuso en su día demanda de Juicio Verbal frente a Don Jose Miguel , en ejercicio de las acciones previstas en el artículo 748 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es, aquellas que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores, tratándose de juicios especialmente diseñados para aquellos supuestos de ruptura de relaciones extramatrimoniales, como es el caso que nos ocupa. La citada manifestó tener un hijo menor de la relación con el demandado, Lázaro , nacido en NUM000 de 2006, e interesó la atribución de la guarda y custodia sobre el mismo, el establecimiento de un régimen de visitas al padre, y el señalamiento de una pensión de alimentos para el menor en cuantía de 600 euros, así como otras medidas. La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda y acuerda las medidas interesadas con el señalamiento de la pensión de alimentos en la cantidad de 200 euros, atribuyendo la guarda y custodia del menor a la madre. Frente a la citada resolución se interpone el correspondiente recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada.

Segundo.-Antes de pasar a dictar resolución sobre el fondo del asunto se hace preciso dar respuesta a la petición de prueba que efectúa la parte recurrente. Dispone el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en el escrito de interposición del recurso se podrá pedir la práctica de prueba en la segunda instancia, pero limitada a aquella que hubiere sido indebidamente denegada, la admitida pero no practicada por causa no imputable a la parte solicitante, ni siquiera como diligencia final, y aquellas pruebas que se refieran a hechos de relevancia para la resolución del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia, o antes de ese plazo pero que se justifique que no se ha tenido conocimiento del hecho. Y el artículo 464, que recibidos los autos por el Tribunal, acordará lo pertinente sobre la admisión de la prueba en plazo de diez días.

La parte demandada recurrente en otrosí de su escrito de apelación interesa la admisión de prueba documental y testifical. Pero la admisión de esta prueba debe ser denegada por cuanto la misma no se revela como necesaria para la resolución del pleito. Con relación a la testifical de Don Mateo , por cuanto no se aducen las razones de su declaración; y en cuanto a la prueba documental, porque la misma pudo haberse aportado en la instancia al ser anterior al dictado de la sentencia.

Tercero.-Por lo que respecta a la resolución del fondo del asunto, la sentencia de instancia debe ser confirmada por sus propios fundamentos, al estar la misma ajustada a derecho y a la válida valoración de la prueba que ha efectuado el juzgador de instancia, con la única pretensión por parte del recurrente de sustituir el criterio del Juez 'a quo' por el suyo propio; pero haciendo ver que en la resolución se ha tomado como prueba determinante el informe psicológico realizado por la psicóloga de los Juzgados de Familia de esta Ciudad, Doña Justa , en el que tras las entrevistas oportunas tanto de la madre, del padre, y el propio menor, se concluye de la siguiente manera: 'Respecto a la dinámica de la situación familiar en estos momentos, parece darse entre los progenitores una situación de diferencias intensas. De los hechos vividos durante la convivencia, ambos miembros de la pareja realizan una descripción opuesta en ocasiones, aparecen descripciones distintas de la convivencia familiar, así como de las circunstancias que llevan a la ruptura. Ambos retienen la existencia de varias denuncias cruzadas, llevando a resolver las diferencias, en el ámbito judicial. Por parte de Don Lázaro , se indica que la madre ha desatendido al menor en sus cuidados y en sus juegos. Indica un período largo de desavenencias conyugales, con discusiones frecuentes, de las que ha sido el menor testigo, y desatenciones del cuidado del hogar, por parte de Doña Paula . Por otro lado Doña Paula , manifiesta que la convivencia conyugal era buena hasta el momento de la separación. Indica a partir de entonces acciones por parte de Don Lázaro que vive emocionalmente como incongruentes. Se señala como cuidadora del menor en sus atenciones. El menor Lázaro , de 7 años, muestra una actitud durante la evaluación seria y reservada en sus expresiones, relacionadas muchas de ellas con sus vivencias familiares en el período reciente, y en la relación con sus padres. Expresa datos que no se atienen a la realidad, como que ahora conviven en el domicilio familiar su padre y su madre, cuando la separación física de la pareja se ha producido hace unos meses. Parece ser que el niño es testigo de las diferencias entre sus padres. De la información que aportan ambos padres, los dos coinciden en señalar que el rendimiento académico del menor en los últimos meses ha sido muy positivo. En la presente evaluación se observa que ambos progenitores se muestran muy vinculados emocionalmente con el niño. Doña Paula , madre del menor, es una cuidadora atenta y cercana a las atenciones y cuidados del niño, que conoce y organiza sus rutinas y cuidado diarios, preocupada por el bienestar del niño, a nivel emocional y físico. Recomendaciones: A partir de estos datos, se considera que podría ser recomendable el establecimiento de la modalidad de convivencia junto a la madre, así como un régimen de relaciones amplio junto al padre'. Ello es lo que se ha establecido en la sentencia de instancia, por lo cuál, en atención al interés del menor, y siguiendo el informe del Ministerio Fiscal, procede la confirmación de la misma con la desestimación del recurso de apelación.

Cuarto.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte demandada recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso; y en nombre del REY y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Nieves Mira Pinos en representación de Don Jose Miguel , contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Diez de la ciudad de Alicante en fecha 29 de julio de 2013 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Ello sin perjuicio del pago de la tasa judicial por actos procesales, cuando proceda, de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Por otra parte, conforme a lo dispuesto en el nº 8 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al ser la presente sentencia estimatoria parcialmente del recurso, firme que lo sea, se procederá a la devolución del depósito efectuado por el recurrente para la interposición de la apelación.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.