Sentencia Civil Nº 93/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1109/2011 de 26 de Febrero de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 93/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON JOAQUIN DELGADO BAENA
DON JOSE LUIS LOPEZ FUENTES
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE MARBELLA (ANTIGUO
MIXTO Nº6)
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1109/2011
JUICIO Nº 1158/2007
En la Ciudad de Málaga a veintiseis de febrero de dos mil catorce.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de
Procedimiento Ordinario nº 1.158/07/11 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interpone
recurso MARBELLA VISTA GOLF S.L. que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en
esta alzada representados por el Procurador D. RAFAEL ROSA CAÑADAS. Es parte recurrida D. Desiderio
, que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por el
Procurador/a D. LUIS JAVIER OLMEDO JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 25 de mayo de 2011., en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por D. Desiderio contra la entidad Marbella Vista Golf, S.L., declaro resuelto el contrato privado de compraventa celebrado entre las partes con fecha de 31 de julio de 2.003 , condenando a la demandada a la devolución al actor de la cantidad de 230.317,50 euros (doscientos treinta mil trescientos diecisiete euros con cincuenta céntimos) ; más el interés legal de dicha suma desde las fechas de su respectiva entrega hasta la de esta sentencia, aplicándose a partir de esta última lo dispuesto por el art. 576 de la N.L.E.C .; condenándola, igualmente, al pago de las costas procesales causadas.

Y que DESESTIMANDO TOTALMENTE la reconvención formulada por la demandada Marbella Vista Golf, S.L. contra el actor D. Desiderio , absuelvo a éste de todas las pretensiones contra él deducidas por la demandada reconviniente; condenando a ésta al pago de las costas procesales causadas por la reconvención.

quedando visto para sentencia'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 25 de febrero de 2014, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por el actor contra la entidad Marbella Vista Golf S.L. instando la resolución del contrato de compraventa de vivienda en construcción suscrito con la demandada, y solicitando su condena al abono de la suma de 230.317,50 #, cantidad que fue entregada a cuenta por los actores como parte del precio de la compra.

Al propio tiempo la sentencia recurrida desestima la demanda reconvencional interpuesta por MARBELLA VISTA GOLF S.L. contra el actor Desiderio , dirigida a la petición de cumplimiento del contrato suscrito con los compradores y en concreto al otorgamiento de la escritura de compraventa y al abono del resto del precio de dicha venta.

Contra dicha sentencia se alza la entidad demandada MARBELLA VISTA GOLF S.L., alegando: a) error en la valoración de la prueba, por cuanto no se estableció en el contrato firmado entre las partes que la falta de licencia de primera ocupación sería causa de resolución contractual, por lo que no existía obligación de entregar la vivienda con la citada licencia, siendo así que las obras, según certificado final de obras aportado, finalizaron ocho días después de la fecha prevista para la entrega de la vivienda; b) que, no obstante el dictado de la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga (de fecha 16 de Abril de 2010 ), declarando nula la licencia de obras concedida en su día para la construcción de la Promoción de viviendas donde se ubica la de la parte actora, la Junta de Andalucía ha aprobado, con fecha de 24 de Marzo de 2010, el nuevo PGOU, el cual revisa el anterior de 1986, habiendo declarado el Ayuntamiento conforme al nuevo Plan la compatibilidad de lo construido por la recurrente con dicho PGOU, conforme al acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 23 de Noviembre de 2010, por lo que el propio Ayuntamiento ha dirigido un escrito a la Sala de lo Contencioso Administrativo poniendo en su conocimiento la imposibilidad de ejecutar la sentencia al haberse declarado la compatibilidad de lo edificado con el nuevo PGOU.

La parte apelada se opuso al recurso de apelación interpuesto de contrario y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Es preciso indicar en primer lugar que, por aplicación de lo establecido en el artículo 413 de la LEC , la alegación realizada en esta alzada por parte de la mercantil apelante Marbella Vista Golf, de la aprobación, con fecha de 24 de Marzo de 2010 del nuevo PGOU, el cual revisa el anterior de 1986, habiendo declarado el Ayuntamiento, conforme al nuevo Plan, la compatibilidad de lo construido por la recurrente con dicho PGOU según acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 23 de Noviembre de 2010, no puede alterar el estado y las circunstancias existentes en el momento de la interposición de la demanda, la cual fue presentada con fecha de 13 de Septiembre de 2007, y en ella ya se hacía referencia a un hecho esencial de la misma, cual era la circunstancia de que, por parte de la Junta de Andalucía, con fecha de 15 de Marzo de 2006, dirigió un escrito al Ayuntamiento de Marbella haciéndole saber que la licencia de obras para la promoción objeto de este litigio había sido impugnada ante los tribunales, y por ello requirió al citado Ayuntamiento de Marbella para que denegara la licencia de primera ocupación.

Dispone el artículo 413 de la LEC que 'No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa....'.

En el presente caso, se ejercita la acción resolutoria prevista en el artículo 1.124 del CC sobre la base del incumplimiento del contrato de compraventa de vivienda en construcción suscrito por ambas partes, por retraso en la entrega de la vivienda y falta de obtención de la licencia de primera ocupación, a lo que se unió, como alegación relativa a la falta de licencia de primera ocupación, la impugnación de la licencia de obra en su día concedida al apelante por el Ayuntamiento de Marbella.

Y tal especialmente relevante se ha mostrado la citada alegación de la impugnación de la licencia de obras de la Promoción, que a lo largo de la sustanciación del presente litigio se ha dictado una sentencia por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJA con sede en Málaga declarando la nulidad de la citada licencia de obras, sentencia cuyo testimonio fue incorporado a las presentes actuaciones y debidamente valorado por el Juez de Primera Instancia en la sentencia recurrida.

En definitiva, resulta de todo punto intrascendente a los efectos de la resolución del presente litigio que la Junta de Andalucía haya aprobado un nuevo PGOU para Marbella y que, conforme al mismo, el Ayuntamiento de Marbella haya declarado la compatibilidad de lo edificado con el nuevo PGOU, pues, como ya se ha dicho, el artículo 431 de la LEC obliga a dictar sentencia teniendo en cuenta la situación fáctica existente en el momento de interponer la demanda, y en esa fecha no existía licencia de primera ocupación porque la licencia de obras había sido impugnada, habiéndose acreditado, a lo largo del proceso, que además, y por efecto de esa impugnación, había sido declarada nula.



TERCERO.- El Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la Compraventa y Arrendamiento de Viviendas, de aplicación a la oferta, promoción y publicidad que se realice para la venta de viviendas que se efectúe en el marco de una actividad empresarial o profesional, siempre que aquellos actos vayan dirigidos a consumidores, conforme a los términos del artículo primero apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. El art. 5 del mencionado RD impone que, en el caso de que la vivienda o las zonas comunes o elementos accesorios no se encuentren totalmente edificados, se hará constar con toda claridad la fecha de entrega y la fase en que en cada momento se encuentra la edificación.

Sobre este punto, han de tenerse en cuenta las prevenciones establecidas en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. De conformidad con lo dispuesto en el art. 1 de la citada Ley 57/1968 , las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir determinadas condiciones, entre ellas y esencialmente, garantizar la devolución de las cantidades entregadas.

En el caso enjuiciado, se trata de un contrato de compraventa de vivienda en construcción, en el que necesariamente ha de establecerse una fecha cierta de entrega de la vivienda. La fecha de entrega es fijada por el promotor, que es un profesional de la construcción que debe conocer las peculiaridades y dificultades propias de esta actividad empresarial y, por lo tanto, tiene que prever todas las circunstancias que confluyen en el proceso constructivo, adecuando a las mismas el plazo de entrega, en términos que se asegure de la posibilidad de su efectivo cumplimiento. Al igual que el comprador, correlativamente, tiene que prever su capacidad económica para hacer frente al pago del precio cierto de la compraventa, en el tiempo y forma pactados en el contrato.

Es así que el promotor, principal beneficiario económico del proceso constructivo, ha de asumir el riesgo derivado de su actividad empresarial para el caso de que la concurrencia de circunstancias normalmente previsibles incidan en la marcha de las obras, comprometiendo su finalización en el tiempo establecido por él en el contrato. Se trata de un riesgo, inherente a la actividad empresarial en el ámbito de la construcción, que tiene que ser contemplado como posible, y razonablemente evitable mediante la fijación de un prudencial plazo de entrega de la vivienda, tan amplio como lo aconsejen o impongan las circunstancias del caso concreto; aunque ello pueda comportar una cierta pérdida de fuerza competitiva a la oferta de venta. En definitiva, el peligro de que el plazo de entrega de la vivienda establecido en el contrato no se acomode a la realidad previsible, tiene que ser asumido por el promotor empresario, y no puede en modo alguno ser trasladado al comprador consumidor; al igual que éste no puede pretender trasladar al vendedor, en ningún caso, sus posibles dificultades económicas para afrontar el coste de la compra.

Estamos, pues, ante una obligación (entrega de vivienda comprada en construcción) que, por su relevancia, ha de ser necesariamente concretada temporalmente en el contrato de compraventa; su efectividad, además, ha de estar necesariamente garantizada por medio de seguro o aval concertado por la vendedora.

Pues bien, en el presente caso existe en el contrato de autos una fecha concreta de entrega de las obras, cual es la contenida en los dos apartados primeros de la cláusula cuarta del contrato, donde se determina que la vendedora se obliga a entregar el inmueble antes del día 1 de Julio de 2.005, previéndose la posibilidad de prorrogar dicha fecha hasta el día 31 de Octubre de 2.005.

El contenido del párrafo tercero, conforme al cual, una vez finalizadas las obras la parte vendedora requerirá a la compradora para el otorgamiento de la escritura pública, no ha de interpretarse en el sentido de que la fecha de la entrega de la obra se hace depender de la fecha de finalización de la misma, ni a esta conclusión puede llegarse a pesar de la dicción del párrafo cuarto de dicha cláusula cuarta al expresar que 'las obras se entenderán finalizadas cuando por la Dirección Técnica se expida el correspondiente certificado final de obras', pues la fecha de finalización de obras no tiene porqué coincidir con la fecha de la entrega de las mismas, y habiéndose expresado en el contrato, de forma clara y terminante que el inmueble se ha de entregar, como muy tarde, el día 31 de Octubre de 2.005, la fecha de finalización de las obras, a los efectos de determinar el grado de cumplimiento de la obligación esencial del vendedor, resulta indiferente, porque necesariamente tal fecha de finalización de la obra debe ser anterior a la entrega de la misma

CUARTO.- En opinión de la recurrente que no se ha acreditado incumplimiento por parte de la promotora-vendedora de carácter esencial, y que concluyó en plazo las obras, una vez emitido el certificado final de obras.

Es cierto que en la cláusula o estipulación 4ª del contrato se pactó la fecha del 1 de Julio de 2.005, con posibilidad de prórroga, por voluntad de la vendedora, hasta el 31 de Octubre del mismo año, y en dicha cláusula cuarta se determinó de forma expresa que las obras se entenderán finalizadas cuando por la dirección técnica se expida el correspondiente certificado final de obras, y resulta que dicho certificado final de obras se expidió el 8 de Noviembre de 2.005, es decir, tan solo ocho días después de la expiración del plazo pactado, que ha de estimarse que fue prorrogado con consentimiento y conformidad de los compradores hasta el 31 de Julio de 2006 en virtud del aval prestado conforme a la Ley 57/68., afirmando la apelante que la finalización tuvo lugar dentro del plazo máximo convenido, requiriendo al comprador para el otorgamiento de la escritura, encontrándose el inmueble en condiciones de servir para el uso y fin a que se le destina, el de vivienda, contando con suministro de agua y de energía eléctrica.

Igualmente indica que el hecho de no haberse obtenido hasta la fecha la licencia de primera ocupación constituye un mero retraso y no un incumplimiento (ni mucho menos esencial) imputable a la promotora vendedora sino quizá al Ayuntamiento de Marbella, siendo evidente que se trataría de una obligación accesoria y no principal' añadiendo que en el contrato no se condicionó el cumplimiento de la obligación de terminación y entrega a la existencia de primera ocupación, habiéndose aducido por la promotora que el complejo cuenta con licencia de primera ocupación por silencio administrativo.

Sobre este particular conviene sentar las siguientes consideraciones, recogidas ya en la sentencia dictada por esta Sala con fecha 16 de Enero de 2.009 , (en igual sentido las sentencias recaídas en los Rollos 795/08 y 15/09 )) en la que se recoge la posición de esta Sala en la cuestión ahora planteada. En dicha sentencia se dice: "1.091 , 1.096 , 1.101 , 1.256 y 1.258 del Código Civil y art. 8.º de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios ( STS 21 julio 1993 ). 1.5.- Los impedimentos urbanísticos y administrativos, cuando los compradores no alcanzan su conocimiento al tiempo de celebrar el contrato, actúan como causa resolutoria de la relación, conforme reiterada jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (SSTS de 19 enero 1990 , 24 febrero y 26 abril 1993 , 18 abril 1994 , 28 mayo 1996 y 23 octubre 1997 ). 2.- De la aplicación de las anteriores consideraciones jurídicas al presente caso, se llega a la decisión de este motivo en los siguientes términos: 2.1.- El cumplimiento de la esencial obligación de entrega de la cosa por parte del vendedor no se satisface, en el caso de la compraventa de una vivienda en construcción, mediante el ofrecimiento de la entrega inmediatamente después de finalizadas las obras de la nueva edificación (como ha ocurrido en el caso de autos). La integridad de la entrega impone la obligación de poner en poder del comprador todo lo que se exprese en el contrato, y en las condiciones pactadas, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.461 y 1.469 del Código Civil . En el caso enjuiciado la parte actora apelante mantiene que la vivienda cuya entrega le fue ofrecida por la vendedora (mediante el requerimiento para concurrir al otorgamiento de la escritura pública de compraventa) no reunía las condiciones adecuadas para su recepción (falta de licencia de primera ocupación y afectación por graves infracciones urbanísticas) , y no incluía todos los elementos ofrecidos en el contrato (campo de golf y bloques 1 a 5). 2.2.- La parte apelante alega que la vivienda carece de licencia de primera ocupación, así como que la licencia de obras que amparó su construcción se encuentra impugnada en la vía jurisdiccional contencioso administrativa, habiéndose incurrido en graves infracciones urbanísticas en la construcción de la promoción . La sentencia apelada, acogiendo la tesis de la parte demandada, ha concluido con la concesión de la licencia de obras por silencio administrativo, lo que es negado por la apelante. Existiendo conformidad en cuanto a la impugnación judicial de la licencia de obras. Esta Sala considera, como no podía ser de otra forma, que la presente sede jurisdiccional civil no es apta para examinar la legalidad de la actuación administrativa desarrollada por el Ayuntamiento de Marbella con relación a la licencia de obra de la promoción inmobiliaria en la que se integra la vivienda de litis y a la licencia de primera ocupación de dicha vivienda. El control de la legalidad de los actos administrativos corresponde, exclusivamente, a la jurisdicción contencioso administrativa . Así ocurre en este caso respecto de la licencia de obra, la cual se encuentra impugnada judicialmente por la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, sustanciándose la impugnación ante los órganos competentes de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (la falta de datos concretos se debe al error de la información suministrada al proceso por el Ayuntamiento de Marbella, lo que tendría que haber determinado al Juzgador a reiterar la solicitud una información correcta). Por lo que no podemos concluir en este proceso civil acerca de la existencia o inexistencia de las mencionadas licencias administrativas. Sin embargo, lo anterior no comporta que deba, ni pueda tenerse por cumplida la obligación de entrega asumida por la parte vendedora, en el marco del contrato de compraventa suscrito con los actores apelantes, mediante la entrega de la vivienda en las condiciones en que se encuentra la misma, con una licencia de obra impugnada judicialmente, una licencia de primera ocupación supuestamente concedida por silencio administrativo, y con la constatada realidad de unas infracciones urbanísticas graves que afectan a la promoción inmobiliaria (documental y testifical del Arquitecto del Servicio Técnico de Obras y Urbanismo del Ayuntamiento de Marbella, Sr. Ovidio ). Los riesgos derivados de las vicisitudes administrativas y urbanísticas que afectan a la vivienda no tienen por qué ser asumidos por los compradores, los cuales no consta que tuviesen conocimiento de los mismos en el momento de la celebración del contrato de compraventa; debiendo, en todo caso, preservarse la indemnidad de los adquirentes de buena fe ante una posible actuación administrativa sancionadora dirigida a restablecer la legalidad infringida (en los términos establecidos por el TS). Es por ello que ha de concluirse con el incumplimiento contractual de la parte vendedora, la que venía obligada a entregar un inmueble dotado de las necesarias autorizaciones y licencias administrativas, y no en las condiciones en que se ha pretendido su entrega. Sin que puedan asumirse las consideraciones de la sentencia apelada en el sentido de reducir el ámbito de las referidas vicisitudes administrativas y urbanísticas a las relaciones entre la promotora y la Administración (Ayuntamiento de Marbella), con olvido de las evidentes repercusiones que aquellas tienen en el marco del contrato de compraventa "".

La anterior doctrina, ha quedado matizada, pero confirmada en su esencia, por la reciente sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 10 de Septiembre de 2.012 , en la que ha sido parte precisamente la parte demandada reconviniente y apelante MARBELLA VISTA GOLF S.L. por un supuesto similar al presente y referido precisamente a la promoción de la que trata el presente pleito.

Según la referida sentencia del Tribunal Supremo 'La Sala, reunida en Pleno, observa que, de acuerdo con los principios que se han desarrollado hasta aquí, la anterior solución no tiene carácter absoluto y, en consecuencia, con ánimo se sentar una doctrina general, considera oportuno fijar los siguientes criterios: (i) La falta de cumplimiento del deber de obtención de la licencia de primera ocupación por parte del promotor-vendedor no tiene, en principio, carácter esencial, salvo si se ha pactado como tal en el contrato o lleva consigo un incumplimiento esencial de la obligación de entrega del inmueble, según las condiciones pactadas en el contrato.

(ii) Debe valorarse como esencial la falta de obtención de licencia de primera ocupación en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente.

(iii) De conformidad con las reglas sobre distribución de la carga de la prueba y el principio de facilidad probatoria, corresponde a la parte contra la que se formula la alegación de incumplimiento, es decir, a la parte vendedora (obligada, en calidad de agente de la edificación, a obtener la licencia de primera ocupación), probar el carácter meramente accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia, demostrando que el retraso en su obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado'.

Y como quiera que el caso contemplado en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo referida es idéntico al presente, conviene recoger la doctrina que en dicha resolución se establece, conforme a la cual: '"Los hechos probados demuestran que el primer incumplimiento que puede imputarse a la parte vendedora es el referente al plazo de entrega de la vivienda y garaje anejo, lo que, por pertenecer al juicio de los hechos, no cabe cuestionar en casación. En efecto, consta en autos que tras cumplirse el segundo y último de los plazos estipulados (31 de octubre de 2005) las obras no se encontraban finalizadas, y por tanto, los inmuebles no podían ser objeto de entrega en la forma que se había pactado, al faltar el certificado final de obra expedido por la dirección facultativa, que las mismas partes habían configurado como requisito para entender finalizada la obra y en condiciones aptas para ser entregada. Sin embargo, no puede obviarse la trascendencia a efectos resolutorios que tiene el hecho, también incuestionable en casación, de que el referido certificado se expidiese el 8 de noviembre de 2005, esto es, poco más de una semana después. Esta pequeña demora, aunque susceptible de ser indemnizada, no resulta suficiente para permitir a la parte compradora desistir válidamente del contrato, dado que en un tiempo tan escaso no parece lógico que hayan podido quebrar sus expectativas contractuales, habida cuenta de que el plazo no se estableció en el contrato con el carácter de esencial para la satisfacción de aquellas. Un indicio significativo para interpretar que el cumplimiento de los fines económicos del contrato para ambas partes no se hizo depender de dicho plazo es el hecho de que, después de expresar la parte compradora su voluntad resolutoria en contestación a los requerimientos de la vendedora tendentes a cumplir lo pactado, procedió posteriormente a centrar su negativa a escriturar en otros incumplimientos que nada tienen que ver con dicho plazo, como la falta del referido certificado de final de obra y de licencia de primera ocupación. Pero si el pequeño retraso en la conclusión de la obra no amparaba la resolución, esta sí encuentra justificación en el incumplimiento de la obligación del entregar la licencia de primera ocupación . En este sentido, es un hecho probado que las partes en modo alguno quisieron contemplar en el contrato ese deber como una obligación esencial de la que dependiera el buen fin económico del mismo, pues nada dijeron al respecto en el documento privado de compraventa de 5 de febrero de 2004. Por tanto, a falta de pacto, su valoración como esencial debe resultar de las circunstancias concurrentes, pues no es igual que se trate de un mero retraso no imputable a la promotora, que no justificaría por sí la resolución, a que la falta de licencia traiga causa o responda en realidad a motivos relacionados con la imposibilidad de obtenerla, y por tanto, de dar adecuado uso al inmueble, que sí la ampararía por frustración de las legítimas expectativas del comprador. Incumbe a la promotora -parte a la que se imputa el incumplimiento- acreditar que el retraso no se funda en estas últimas razones. Examinadas dichas circunstancias, se observa que la promotora, que solicitó la licencia de primera ocupación de los edificios en que se encontraban integrados la vivienda y el garaje objeto de venta en este pleito dos días después de que los compradores formularan requerimiento resolutorio, no ha acreditado que la falta de licencia obedezca a una simple demora, y no a la ausencia de los presupuestos fácticos y jurídicos en que se funda su otorgamiento, esto es, no ha demostrado que no existan obstáculos para su obtención.

Esta tesitura justifica la resolución contractual instada por la parte compradora en el entendimiento de que no puede ser obligada a escriturar y a cumplir con su parte del contrato cuando subsiste la incertidumbre de si la promotora va a poder cumplir en un plazo razonable, siquiera tardíamente, con su obligación de entregar la referida licencia de primera ocupación, al no haber logrado, como le incumbía, disipar las dudas sobre la existencia de posibles impedimentos legales para su otorgamiento "'.

El supuesto de hecho recogido en la sentencia del Tribunal Supremo antes citada es el mismo que el que ahora nos ocupa, tratándose de la misma promoción y venta, concurriendo las mismas circunstancias que las ahora expuestas. Véanse, en tal sentido, los documentos obrantes a los folios 162 a 174 de las actuaciones relativos a los informes y resoluciones del Ayuntamiento de Marbella sobre las vicisitudes acaecidas en torno a la licencia de primera ocupación y los incumplimientos de la entidad Marbella Vista Golf respecto de los requerimientos que sobre este particular le hizo el Ayuntamiento mencionado.

En este sentido, como dice la sentencia antes citada del TS 'que la promotora, que solicitó la licencia de primera ocupación de los edificios en que se encontraban integrados la vivienda y el garaje objeto de venta en este pleito dos días después de que los compradores formularan requerimiento resolutorio, no ha acreditado que la falta de licencia obedezca a una simple demora, y no a la ausencia de los presupuestos fácticos y jurídicos en que se funda su otorgamiento, esto es, no ha demostrado que no existan obstáculos para su obtención. Esta tesitura justifica la resolución contractual instada por la parte compradora en el entendimiento de que no puede ser obligada a escriturar y a cumplir con su parte del contrato cuando subsiste la incertidumbre de si la promotora va a poder cumplir en un plazo razonable, siquiera tardíamente, con su obligación de entregar la referida licencia de primera ocupación, al no haber logrado, como le incumbía, disipar las dudas sobre la existencia de posibles impedimentos legales para su otorgamiento'.

Se ha producido, por tanto, un claro incumplimiento contractual de la entidad demandada, que posibilita el ejercicio de la acción resolutoria prevista en el artículo 1.124 del Código Civil , debiendo, además de declararse tal resolución contractual, decretar la devolución de las cantidades entregadas por la apelada, con los intereses correspondientes.



QUINTO.- La sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de Enero de 2.009 , ha resuelto la cuestión relativa al otorgamiento de licencias urbanísticas por silencio administrativo, y lo ha hecho en el sentido de negar la posibilidad de que, por esta vía del silencio administrativo, puedan concederse o entenderse concedidas licencias urbanísticas. Se dice en la referida sentencia que "
CUARTO.- Vaya por delante que el artículo 8.1 b) del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008 ha incorporado lo que disponía el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 con una redacción más general. Este, declarado expresamente vigente en la Disposición derogatoria única de la Ley 6/1998, de 13 de abril, y no derogado por la Disposición derogatoria única de la Ley 8/2007, establecía que 'en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico'. El artículo 8.1 b), último párrafo, del nuevo Texto Refundido de la Ley de suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , dispone que 'en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística' . Uno y otro son preceptos estatales básicos de raigambre en nuestro ordenamiento urbanístico ( artículo 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo ), que rigen en todo el territorio español y que los ordenamientos urbanísticos autonómicos no pueden contradecir ( Disposición final primera 1 del Texto Refundido aprobado por el citado Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio ).

QUINTO.- También es un precepto estatal básico el contenido en el artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común 30/1992, de 26 de noviembre, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, según el cual 'los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario'.

Pues bien, la regla general es la del silencio positivo, aunque la propia norma contiene la salvedad de que otra norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, y esto es lo que sucedía con la vigencia antes, en todo el territorio español, del precepto contenido en el aludido artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y ahora con lo dispuesto en el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008, y, por consiguiente, conforme a ellos, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, de manera que la resolución de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, al declarar lo contrario, es errónea y gravemente dañosa para el interés general porque elimina una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística.

SEXTO.- Mantenemos, por tanto, la misma doctrina jurisprudencial que existía con anterioridad a la Ley 4/1999, que modificó el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de fechas 30 de enero de 2002 (recurso de casación 9239/97 ), 15 de octubre de 2002 (recurso de casación 11.763/98), 17 de noviembre de 2003 (recurso de casación 11768/98), 26 de marzo de 2004 (recurso de casación 4021/01), 3 de diciembre de 2005 (recurso de casación 6660/02), 31 de octubre de 2006 (recurso de casación 3289/03), 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9828/03) y 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9397/03), lo que corrobora el error de la Sala de instancia y la necesidad de que procedamos a declarar la doctrina legal que nos pide el Ayuntamiento recurrente, y que debemos hacer extensiva al artículo 8.1. b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , con los efectos que establece el artículo 100.7 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , de manera que, respetando la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida, a partir de la publicación de la parte dispositiva de esta nuestra en el Boletín Oficial del Estado, vinculará a todos los jueces y tribunales por ser la Sala Tercera del Tribunal Supremo, conforme a lo establecido en el artículo 123.1 de la Constitución , el órgano jurisdiccional superior en el orden contencioso-administrativo en toda España">.

Procede, por tanto, la estimación del recurso, que conlleva necesariamente y por los mismos argumentos expuestos, a la estimación de la demanda principal y a la desestimación de la demanda reconvencional.



SEXTO.- Al ser desestimado el recurso de apelación procede imponer al recurrente las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.1 de la LEC ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MARBELLA VISTA GOLF S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Marbella, con fecha de 25 de Mayo de dos mil once , en los autos de Juicio Ordinario 1.158/07, a que dicho recurso se refiere, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada resolución, imponiendo al apelante el pago de las costas de la presente alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.