Sentencia Civil Nº 93/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 435/2013 de 13 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46250-37-2-2013-0003207
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000435/2013- R -
Dimana del Juicio Ordinario Nº 000395/2011
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE PATERNA
Apelante: Dª. Rafaela y D. Agustín .
Procurador.- Dª. EVELIA NAVARRO SAIZ.
Apelado: VAINDECO S.L..
Procurador.- Dª. MARIA JOSE MAZON ESTEVE.
SENTENCIA Nº 93/2014
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA
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En Valencia, a trece de marzo de dos mil catorce.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D.
ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario 395/2011, promovidos por VAINDECO S.L.
contra Dª. Rafaela Y D. Agustín sobre 'Resolución de contrato de ejecución de obra', pendientes ante
la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Rafaela y D. Agustín , representado por
el Procurador Dª. EVELIA NAVARRO SAIZ y asistido del Letrado D. LUIS P. SALINAS BALLESTER contra
VAINDECO S.L., representado por el Procurador Dª. MARIA JOSE MAZON ESTEVE y asistido del Letrado
D. JOSE LUIS GUILLEM ALEGRE.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE PATERNA, en fecha 5 de abril de 2013 en el Juicio Ordinario 395/2011 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que estimando la presente demanda formulada por la Procuradora Sra. MAZON ESTEVE, en la representación de VAINDECO S.L., contra Dª. Rafaela Y D. Agustín , debo declarar y declaro la resolución del contrato de permuta de 23 de marzo de 2004, celebrado entre la actora y los demandados, al resultar imposible su cumplimiento por causa de los demandados, así como condenando a los mismos a satisfacer a la actora la cantidad de 31046,28 euros, en concepto de daños por perjuicio efectivo y realmente causado por los gastos que VAINDECO S.L. ha tenido que pagar a causa del incumplimiento contractual de los demandados, así como al pago de los intereses legales desde la interposición de la presente demandada, y condenando a los demandados a satisfacer a la actora la cantidad de 220000 euros, como indemnización por daños y perjuicios, por razón del beneficio y ganancia dejada de obtener, causados a VAINDECO S.L. por el incumplimiento contractual de los demandados, así como al pago de los intereses legales desde la interposición de la presente demandada.No ha lugar a expresa imposición del abono de las costas del presente proceso.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Dª. Rafaela y D. Agustín , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de VAINDECO S.L.. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 6 de marzo de 2014.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.


PRIMERO.- Este procedimiento se inició por la demanda en la que se expuso que: los demandados son propietarios de dos parcelas y en virtud del contrato de cesión de terreno por obra futura o permuta inmobiliaria celebrado con la demandante en marzo de 2004, se comprometía a la transmisión o entrega de este solar a cambio de dos viviendas unifamiliares adosadas. Como los demandados no cumplieron el contrato se planteó la demanda en el juicio ordinario 320/2005, que terminó por Sentencia que declaraba la validez del contrato y dejaba para un pleito posterior la determinación de la indemnización por daños y perjuicios, la actuación de los demandados ha hecho que el contrato sea de imposible cumplimiento lo cual generó un daño emergente y un lucro cesante, el primero en la suma de 49.839,88 euros, y el segundo se calcula en las ganancias dejadas de obtener, con un beneficio neto de 336.199 #, solicitándose esas sumas junto con la resolución del contrato de permuta. Habiéndose dictado Sentencia en la cual se estimó la demanda declarando la resolución contractual y condenando a los demandados a pagar la suma de 31.046,28 euros por gastos sufridos por la demandante a causa del incumplimiento contractual y 220.000 # por indemnización daños y perjuicios, ante esta resolución, por la representación de la parte demandada se formuló recurso de apelación, alegando en síntesis: 1º.- Error terminológico contenido en el fallo Sentencia.- pues no fue una estimación total sino que fue parcial. 2º.- Error por parte del Juzgador en la valoración de la prueba practicada.- La Sentencia fundamentó la condena en los parámetros recogidos en el informe del perito judicial, sin embargo no tiene en cuenta lo que dijo sobre que el margen comercial de una promoción depende de muchos factores, (pagina nueve), en que el valor de construcción de los inmuebles depende de valores que son estimatorios y que pueden depender de múltiples factores que eran imposibles de considerar en su totalidad, (pagina quince), la Sentencia por tanto no tuvo en cuenta un beneficio real sino un beneficio puramente teórico habiendo quedado huérfano de prueba ese extremo. 3º.- Infracción del artículo 1106 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo desarrolla asentada en Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 29 de diciembre de 2000 , 14 de julio de 2003 y en la en ellas citadas.- La razón de ser de la indemnización de daños y perjuicios radica en la necesidad de poner al perjudicado en la situación que se hallaría sino se hubiese producido, por tanto lo se debe es analizar cuál hubiese sido el curso ulterior de los sucesos para concretar el interés cierto del supuesto perjudicado, ya que no puede protegerse intereses inseguros, la sentencia no tuvo en cuenta eventuales cuestiones como: no se ha acreditado que la demandante tuviese financiación; no se ha probado cual hubiera sido el precio de esa financiación bancaria; no se ha probado, dado que la demandante estaba enfrascada en varias construcciones a la vez, la posibilidad de que tuviese medios suficientes para llevar a cabo la promoción y para iniciarla dentro de los plazos pactados; no se tiene en cuenta cual hubiese el precio que tendría que pagar la actora en el mercado para contratar una constructora solvente; nos ha tenido en cuenta que podían haber surgido problemas en la construcción o problemas con los vecinos; no se ha acreditado que hubiese una sola persona interesada en adquirir las citadas viviendas, ni siquiera se había iniciado su comercialización; no se tuvieron cuenta los posible reparos administrativos a la obra; no se tuvo en cuenta, si al momento de ser entregada las viviendas los compradores hubieran podido pagar el resto del precio o no hubieran podido hacerlo; si la entidad financiadora hubiese admitido o no a los compradores la subrogración en el crédito; teniendo en cuenta que las periciales fijan unos beneficios teóricos, estos no son más que el sueño de ganancias, sin una prueba clara, concluyente y suficiente de beneficios ciertos y concretos.



SEGUNDO.- En primer lugar el recurrente ha puesto de manifiesto el error terminológico contenido en el fallo de la Sentencia, al considerar que que no existió una estimación total sino parcial de la demanda. La Sala no comparte esta apreciación en la medida que el demandante en el suplico de su demanda solicitó la resolución del contrato de permuta de 23 de marzo de 2004, y la condena a la indemnización de daños y perjuicios, la primera de ellas fue estimada totalmente y el resto de las otras también lo fueron, si bien en lo substancial, al haber un cierta rebaja en las cantidades estimadas frente a las solicitadas.



TERCERO.- En el segundo motivo el recurrente atacó la valoración probatoria realizada el Juez a quo, en este sentido debe tenerse en cuenta que, para cuantificar los daños y perjuicios, aquél distinguió: 1º) En el fundamento de derecho segundo, los referidos a los gastos que la actora tuvo que abonar a causa de incumplimiento contractual, después de analizarlos únicamente los fija en la cantidad de 31.046,28 euros.

2º) En el fundamento de derecho tercero, entró a analizar el lucro cesante entendido como el beneficio y la ganancia dejar de obtener por el incumplimiento contractual de los demandados, cuantificándolo en la suma de 276.342,78 euros, atendiendo fundamentalmente al informe del perito judicial, en base a que '... Y todo ello atendiendo a que .... la parte actora ha aportado una completa documental que acredita tal circunstancia...

La mercantil demandante ha acreditado su dedicación a la actividad que justifica la indemnización por lucro cesante. No solo ha acreditado esa dedicación sino además que la misma en las fechas relevantes para este proceso se realizaba con un notable éxito. Así lo acredita la documental referida a otras promociones realizadas por la demandante, en concreto el documento 24 debidamente ratificado y explicado por su autor en el acto del juicio. Aparte del éxito comercial y económico de la mercantil actora en la realización de su actividad, debe tenerse en cuenta que dicho documento 24 se refiere a promociones realizadas entre el 2005 y 2007, por tanto en la época en la que habría tenido lugar la construcción, promoción y comercialización de la promoción prevista. Y es que, entrando en otro hecho sobre el que existe controversia, debe estimarse probado, a la vista de la declaración del perito judicial ante la discrepancia entre las partes, que la obra prevista habría estado terminada en el año 2006, de abril a septiembre u octubre del año 2006. Y es que frente a lo afirmado por el perito de los demandados, que declara que se tardaría dos años en construirla obra prevista, el perito judicial no tiene duda alguna en afirmar que serían de 12 a 18 meses, más un mes para tramites administrativos, coincidiendo así con la explicación del Legal Representante de la actora, que a preguntas del Letrado de los demandados aclara, de forma razonada, que el haber previsto por escrito 20 meses para la terminación de la promoción se debe a tener holgura en el cumplimiento de los plazos. La época de terminación de las obras, y por tanto de la prevista entrega de las mismas no resulta cuestión baladí, ya que tal y como se ha acreditado, toda la comercialización y entrega de las viviendas habría tenido lugar en una época en la que, como es notorio, el mercado inmobiliario español estaba en auge, frente al denominado estallido de la burbuja inmobiliaria que, como también resulta público y notorio, sobrevino en el año 2008. Por tanto cabe concluir que, atendiendo a la profesionalidad de la parte actora, al éxito acreditado de su labor en la época relevante para el presente procedimiento, y al muy favorable contexto comercial de esos años, el incumplimiento del contrato por parte de los demandados, siendo irrelevante la razón que les llevó a vender el mismo terreno a otra empresa, ha generado para la demandante, además del daño emergente ya cuantificado anteriormente, un lucro cesante, que debe ser valorado a continuación. En definitiva, partiendo de la valoración del perito judicial, sin llegar a sumar el importe de las cuatro plazas de garaje, pues como incluso parece reconocerse por la parte dos podrían ser entregadas con viviendas, suponiendo por tanto un aumento de 14794,2 euros, la valoración total sería de 291136,98 euros, frente a los 336199 euros. Ahora bien, como ya se ha indicado anteriormente, dicha valoración se corresponde con la realización de una construcción sin imprevisto alguno.

Pero como ya se manifestó, hay habituales incidencias y en el presente supuesto una probable afectación de las aceras así como el cambio o adaptación de las acometidas. Aparte de estos hechos el mismo perito de parte, Sr. Juan Alberto , ha reconocido la existencia de políticas comerciales que suponen primar a determinados compradores, como es notorio con rebajas en el precio, siendo además algo no infrecuente la existencia de algún mes de retraso en los trabajos, ya por diversas razones como las climatológicas en ocasiones u otro tipo de incidencias, así como el coste que suponen también los habituales repasos posteriores a la vivienda una vez entregadas. Por todo ello, y partiendo de la prudencia con la que se debe valorar el lucro cesante, para no entrar en el terreno de lo que efectivamente sería un sueño de ganancia, y sin llegar a rebajar dicho lucro a una cantidad que haga casi antieconómico, o extremadamente arriesgado visto el coste total de lo que se invierte en una obra de estas características, lo que constituye la actividad profesional y comercial de la entidad demandante, se entiende procedente rebajar el beneficio calculado anteriormente en casi un 25%, fijando la indemnización por lucro cesante en la cantidad de 220000 euros,que es la cantidad de la que deben responder los demandados en concepto de indemnización por daños y perjuicios, por razón del beneficio y ganancia dejada de obtener...' .

En el procedimiento de primera instancia se han emitido sendos informes sobre el lucro cesante: a.- Junto a la demandada se aportó el realizado por por Don Juan Alberto (folios 49 a 89), que partiendo de: la situación geográfica de las parcelas, la delimitación del entorno, los rasgos urbanos del mismo, las infraestructuras existentes, equipamiento y comunicaciones urbanas; y atendiendo al mercado de la vivienda concluyó en un precio del m2 en 1204,87 #, según la previsión de una obra que empezada en el año 2004 hubiera terminado en el año 2006, y atendiendo a los ingresos de la promoción calculados sobre 7 viviendas de las 9 construidas deduciendo los costes de construcción, aplicando la formula (ingresos menos gastos) llega al 15,56 % sobre las ventas que remite a un beneficio de 336.199 euros. b.- Por su parte, a instancia de la demandada obra el informe pericial de don Abelardo , (folio 294 en a 211), quien después de exponer las incoherencias de la documentación aportada con la demanda y efectuada consulta al Ayuntamiento de Massamagrell, constatando que la documentación era diferente, valoró el valor en venta en 1.580.271 # y valor en construcción en 1.439.779 # y fijó un beneficio de 140.492 #., aunque lo calificó de 'estimación generosa'.

C.- Por ultimo el informe pericial realizado por Don Eliseo (folio 264 a 281), perito judicial y que es al que el Juez da la mayor verosimilitud, que vino a concluir que el beneficio estimado se sitúa en 276.342,78 #., para lo que valoró cada una de las 7 viviendas, atendiendo al valor del suelo establecido en el contrato en 192.324,50 # y que justificó ese beneficio en el anexo II, aplicando la formula que atiende al valor mercado por beneficio neto, a lo que se le descuenta el coste de construcción que le da un porcentaje de gasto en el 17%, en una cantidad de 1.257.081,71 # que descontado el valor de construcción en la cuantía de 1.533.424,49 #, deja el beneficio en la suma indicada.

Aunque el recurrente crítica de manera genérica la valoración probatoria que hizo el Juzgador, la Sala coincide con la del mismo, por cuanto la valoración de los informe periciales, conforme el criterio de la sana critica, artículo 346 de la LEC , no se puede calificar de arbitraria, máximo si como se ha recogido al principio de este fundamento aquella valoración no atendió a estos informes, examinados en abstracto, pues contrariamente a lo indicado por el recurrente, también atendió al resto de la realidad documentalmente acreditada, referida a las cualidades o características de la mercantil actora, su profesionalidad, y las circunstancias sociales concurrentes, además la conclusión del Juzgador queda amparada por la rigurosidad del informe del perito judicial, en referencia a sus cálculos.



CUARTO.- En el segundo motivo del recurso se ha entrado en la cuestión jurídica nacida de la especifica regulación que da el artículo 1106 del CC al lucro cesante y la jurisprudencia interpretadora de ese precepto. Ya en principio, la Sala no muestra ninguna discrepancia sobre la jurisprudencia aportada, aunque no comparte que el Juez a quo haya infringido ésta en la estimación de la existencia de ese lucro cesante y en la fijación del importe para indemnizarlo. Pues es continuada la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, acerca de los daños y perjuicios, así la Sentencia de 19 de enero de 2.006 , sobre el precepto indicado explica que: '... la indemnización de daños y perjuicios comprende efectivamente, conforme al artículo 1106 del Código Civil , no tanto el valor de las pérdidas sufridas, como las ganancias dejadas de obtener, alcanzando tanto a los daños previstos como a los que pudieran prever en los supuestos del artículo 1107. Ahora bien, tal indemnización no opera de forma automática, sino que requiere demostración del daño y su imputación, para deducir la consiguiente responsabilidad a persona determinada, es decir, que su real causación ha de llevarse a cabo en la fase probatoria del pleito ...' , pues nadie puede obviar que frente a la facilidad probatoria del daño emergente, el lucro cesante presenta indeterminación, con lo cual es necesario la búsqueda de un criterio eficaz para distinguir una 'hipótesis' del 'lucro cesante' entendido como ganancia frustrada, o lo que es igual diferenciar la mera esperanza dudosa y contingente. Por ello, encontrándonos ante la necesidad de efectuar una previsión no sujeta a comprobación empírica, no puede aquella descartarse sin mas, en atención a circunstancias adversas pero genéricas en cuanto que no se ha dado un dato concreto que afecte a las previsiones que se estás realizando, y pueden producirse o no, como sostuvo el recurrente al referirse a las incidencias que podían ocurrir en la promoción, como: la falta de financiación, el precio de esa financiación bancaria, la posibilidad de no que tuviese medios suficientes para llevar a cabo la promoción para iniciarla dentro de los plazos pactados, el precio debería pagar la actora en el mercado para contratar una constructora solvente, los problemas en la construcción o con los vecinos, el interés en adquirir las citadas viviendas, los posible reparos administrativos a la obra, si al momento de ser entregada las viviendas los compradores hubieran podido pagar el resto del precio o no hubieran podido hacerlo, si la entidad financiadora hubiese admitido o no a los compradores en la subrogración en el crédito. Ya que nos encontramos que la ganancia frustrada debe calcularse mediante un juicio de probabilidad, que atiende al devenir normal y a las circunstancias del caso concreto. tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo, así las Sentencias de 14 de julio de 2003 , 27 de junio de 2007 y 26 de septiembre de 2007 , por cuanto si la apreciación del lucro cesante exige acreditar la posibilidad de haber obtenido ganancias, sin que sean dudosos o ambiguos, fundados en esperanzas o expectativas más o menos fortuitas, por cuanto su prueba esta sometida a '...

criterios de razonabilidad ... para la estimación del lucro cesante se atenderá a la probabilidad de su obtención según el curso normal de los hechos y circunstancias..' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2012 ), en conclusión la doctrina del Tribunal Supremo exige que lucro cesante 'ha de presentarse con cierta consistencia'. Y por ello este motivo debe decaer, ya que ninguno de los peritos ha indicado que en el devenir normal de lo acontecimientos previsibles no se hubiese producido el beneficio reclamado, siendo cierto que él de la parte demandada puso objeciones a su calculo. Pero es que además, como explicó el Juez a quo en el fundamento de derecho tercero, la valoración probatoria también es favorable a esa previsión de las ganancia si se tiene en cuenta no solo las cláusulas contractuales y la naturaleza de la promoción, sino también a las especificas caracteristicas de la mercantil actora en cuanto dedicada profesionalmente a estas promociones inmobiliarias, lo que le presupone que tenía los medios suficientes para lograr el buen fin de ellas y la capacidad para superar las incidencias normales en las mismas, siendo previsible y no hipotético el beneficio calculado por los peritos, a lo que se añade el 'contexto comercial de esos años', favorable para el logro del beneficio.



QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, .

Fallo

PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Evelia Navarro Saiz, en nombre y representación de doña Rafaela y don Agustín , contra la Sentencia nº 395/2011 de 5 de abril, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Paterna , en el juicio ordinario seguido con el numero 395/2011.



SEGUNDO.- Confirmar íntegramente dicha resolución.



TERCERO.- Imponer al apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla y la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, a tenor de la Ley 10/12 de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.