Sentencia Civil Nº 93/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 81/2015 de 05 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 81-45/15

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 615/13

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DENIA-2

SENTENCIA NÚM. 93/15

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a cinco de mayo de dos mil quince.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 615/13, sobre nulidad de contrato financiero, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Denia, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador Don Vicente Miralles Morera, con la dirección del Letrado Don Carlos García de la Calle y; como apelada, la parte actora, Don Juan Pedro y Doña Esperanza , representada por el Procurador Don Miguel Llobell Perles, con la dirección del Letrado Don Juan Carlos Pérez Nadal.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 615/13 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Denia se dictó Sentencia de fecha once de marzo de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'1º) Estimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Juan Pedro Y DÑA. Esperanza y, en consecuencia, acuerdo lo siguiente:

a) Declaro la nulidad de la compra de 36 títulos de participaciones preferentes serie A por importe de 36.000 euros y de 4 títulos de obligaciones subordinadas 8ª emisión por importe de 6.000 euros por no existir órdenes de compra que lo justifiquen; alternativamente, en el supuesto de que existiera una orden u órdenes de compra o suscripción suscritas por la actora que se pusieran de manifiesto en el curso del procedimiento, se declara la nulidad de las mismas por existir vicio en el consentimiento prestado, dejándolo sin efecto; así como la nulidad de la operación de canje de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas propiedad de la actora por acciones de nueva emisión a la demandada.

b) Condeno a CATALUNYA BANC, S.A a restituir a la actora la cantidad de 42.000 euros, más gastos y/o comisiones abonadas por la actora a la entidad demandada con ocasión de la compra de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, más los intereses legales devengados, desde la fecha de las respectivas suscripciones o compra de cada uno de los títulos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas declaradas nulas y hasta el momento de la total restitución, de los que habrá de deducirse los intereses que la actora ha cobrado durante la vigencia del contrato, quedando la demandada como titular de las obligaciones preferentes y obligaciones subordinadas.

2º) Procede expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 81-45/15, en el que al advertir la omisión de un determinado trámite se acordó su devolución al Juzgado de instancia. Una vez subsanado, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día de la fecha, en el que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de instancia estimó la demanda, con la ampliación incorporada en el acto de la audiencia previa, en los siguientes términos:

1.-) declaró la nulidad de la operación de compra de 36 participaciones preferentes de la serie A por importe de 36.000.- € y de 4 títulos de obligaciones subordinadas de la cuarta emisión sustituidas en 2008 por 12 títulos de obligaciones subordinadas de la octava emisión por importe de 6.000.- €, bien por falta de consentimiento al no constar las órdenes de compra, bien, en el caso de constar las órdenes de compra, por concurrir error-vicio, arrastrando la declaración de nulidad a la operación de canje de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas adquiridas por los actores por acciones de nueva emisión;

2.-) condenó a la entidad demandada a restituir a los actores la suma de 42.000.- € más los gastos y comisiones abonadas con ocasión de la compra de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, más los intereses legales devengados desde la fecha de las respectivas suscripciones o compras de cada uno de los referidos títulos declaradas nulas y hasta el momento de la total restitución, de los que habrá que deducir los intereses que la actora ha cobrado durante la vigencia del contrato, quedando la demandada como titular de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas.

Frente a la misma se ha alzado la entidad demandada quien no impugna la declaración de la nulidad de las operaciones de compra o suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, bien sea por falta de consentimiento al no constar la orden de compra en, al menos de 21 títulos de participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas, bien sea por la concurrencia de error-vicio del consentimiento. El recurso de apelación se limita exclusivamente a dos alegaciones: 1) caducidad de la acción en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.301 del Código civil por haber presentado la demanda transcurridos cuatro años desde las órdenes de compra de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas; 2) actuación contraria a la buena fe y a los actos propios.

SEGUNDO.-La primera alegación del recurso insiste en la concurrencia en el presente caso de la excepción de la caducidad de la acción porque el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1.301 del Código civil desde la consumación del contrato cuando concurre el error como vicio del consentimiento ya habría transcurrido al tiempo de presentación de la demanda porque la última operación de compra 15 participaciones preferentes o de sustitución de las obligaciones subordinadas tuvo lugar en el año 2008 y la demanda fue presentada el día 2 de mayo de 2013.

Se rechaza esta alegación por las siguientes razones:

En primer lugar, no se han acreditado en el curso del proceso las órdenes de compra de 21 participaciones preferentes ni de los 4 títulos de las obligaciones subordinadas de la cuarta emisión a pesar de haber sido requerida la demandada para que las aportara al procedimiento. Significaría, pues, que en el negocio jurídico de compra o suscripción de estos títulos falta el requisito del consentimiento ( artículo 1.261.1º del Código civil ) lo que equivale a su inexistencia que presenta los mismos efectos que la nulidad absoluta y es criterio jurisprudencial consolidado que la acción de declaración de nulidad absoluta no está sometida a plazo alguno de caducidad o de prescripción ( STS 6 de septiembre de 2006 ).

En segundo lugar, respecto de los otros 15 títulos de participaciones preferentes cuya adquisición sí está suscrita por el actor en fecha 2 de enero de 2008 (documento número 4 de la demanda) y, a efectos meramente dialécticos, respecto del resto de los títulos objeto del presente procedimiento, tampoco procede estimar la excepción de caducidad de la acción a la vista de la doctrina jurisprudencial establecida en la STS Pleno Sala Primera de 12 de enero de 2015 : ' De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil « (l)a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: (...) En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato (...) ».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes ».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

« Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ».

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico ». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que (las normas) han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

Si aplicamos la doctrina jurisprudencial anterior al presente caso, hemos de concluir: i) no son equivalentes la perfección del contrato que habría que referirla a la fecha de suscripción de las órdenes de compra de los títulos y la consumación del contrato que tiene lugar en los contratos de tracto sucesivo cuando se hayan liquidado por completo las obligaciones; ii) no discutiéndose la concurrencia del error por la apelante, habría que fijar como fecha en la que el actor advierte que los títulos adquiridos no eran un plazo fijo (es muy ilustrativo el testimonio del empleado de la sucursal bancaria que comercializó estos productos financieros quien reconoció que se vendieron a los clientes como si de un plazo fijo se tratara) en la fecha del requerimiento notarial dirigido a la entidad demandada para ponerle de manifiesto el error padecido y la entrega de la documentación justificativa de la adquisición de los títulos, lo que tuvo lugar el día 15 de febrero de 2013 (documento número 3 de la demanda), de tal manera que a la fecha de presentación de la demanda (2 de mayo de 2013) no habría transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años.

TERCERO.-La segunda alegación del recurso está basada en la actuación de los actores contraria a sus propios actos toda vez que se ha confirmado tácitamente la inversión realizada por la falta de oposición de los clientes durante varios años en los que vinieron percibiendo las retribuciones correspondientes.

Tampoco puede prosperar esta alegación porque el hecho de haber mantenido el contrato durante varios años, percibiendo los intereses sin instar la nulidad no significa necesariamente que al pactar el contrato hubiera recibido adecuada y suficiente información sobre las características, funcionamiento y riesgo del producto adquirido, y que hubiera tenido conocimiento cabal completo del producto, pues es perfectamente compatible haber estado percibiendo los intereses y no haber conocido en profundidad todos las características esenciales del producto, como por ejemplo su perpetuidad, vinculación al estado económico de la sociedad, etc..,

De otro lado, se descarta que haya existido una confirmación tácita de los actores en relación al producto suscrito objeto de este procedimiento. Para que exista una válida confirmación, que extinga la acción de nulidad, es necesario que el contratante que pueda invocar la causa de nulidad, con conocimiento de la misma y una vez que haya cesado, ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla ( artículo 1.311 del Código civil ). Es necesario, por tanto, que los actores hubieran constatado el alcance y trascendencia del error y seguidamente hayan realizado un acto concluyente que implique su voluntad de renunciar a la impugnación del contrato, para que éste siga vigente.

Pero en nuestro caso no existe ningún acto que inequívocamente revele la voluntad de la actora de renunciar a la acción de nulidad y confirmar el contrato una vez que adquirió conocimiento del vicio invalidante, es decir del error padecido. Los supuestos actos de confirmación tácita como la aceptación de liquidaciones se produjeron cuando el contrato se hallaba afectado por la causa de nulidad, o error vicio del consentimiento, por lo que no puede tener efecto alguno sanatorio del contrato.

CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación lleva consigo la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada según disponen los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.-Se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haberse desestimado según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Denia de fecha once de marzo de dos mil catorce , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla mencionada resolución, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada y con declaración de la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER y el ingreso de las TASAS legales en el Tesoro Público en el caso de que proceda, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marca Comunitaria celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-