Sentencia Civil Nº 93/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 555/2012 de 31 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00093/2015

Rollo de apelación civil nº 555/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA

Núm. 93/15

En Santiago de Compostela, a treinta y uno de marzo de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000006/2012, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000555/2012, en los que aparece como parte apelante, D. Eulogio , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. TAMARA PAISAL OUTEIRAL, asistido por el Letrado D. MANUEL LAMPÓN SUÁREZ, como parte apelada, 'TUROLGRES, S.A.', representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MONTSERRAT VIDAL RIVAS, asistido por el Letrado D. LUIS FEIJOO BORREGO, y como demandado-rebelde 'JOSÉ CHOUZA Y SEGUNDO GÓMEZ, S.C.'; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ribeira, por el mismo se dictó sentencia con fecha 10 de julio de 2012 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la petición del demandante Eulogio frente a los demandados José Chouza y Segundo Gómez S.C. y Turolgrés debo absolver y absuelvo a José Chouza y Segundo Gómez S.C. y Turolgrés de las peticiones de la demanda. Las costas procesales se imponen al demandante'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Eulogio se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 15 de octubre de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no contradigan los que a continuación se exponen,

PRIMERO.-El objeto del proceso, del que ahora se tiene conocimiento en apelación, es una pretensión indemnizatoria ejercitada como consecuencia de lo que se considera el suministro de un material defectuoso que obliga a deshacer completamente la obra en que dicho material se ha colocado. El material que se dice defectuoso es un pavimento de baldosa de gres rústico antideslizante, serie Albarracín, fabricado por TUROLGRES S.A. En la demanda, presentada diez años después de la instalación del pavimento, se afirma su inhabilidad por pérdida de las propiedades antideslizantes que presuntamente tenía. A lo largo del proceso se ha alegado, también, una pérdida de tono o color en las baldosas del pavimento. La demanda se dirige contra la empresa fabricante del pavimento, que ofertó unas condiciones que no se cumplen, y contra la empresa que lo instaló.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Argumenta que ambos peritos, el propuesto por la actora y del designado por la demanda, son coincidentes en afirmar que los materiales no presentaban defectos en su fabricación. Añade que existe la posibilidad de que los materiales no fueran los más propicios para el clima donde se colocaron, por lo que no se puede exigir responsabilidad a quien era el fabricante, sino en tal caso a quién lo eligió, que dice que fue la empresa que lo instaló. Finalmente, tampoco declara responsable a esa empresa por considerar que el producto cumplía con las condiciones exigidas para los materiales de su naturaleza.

SEGUNDO.-En el recurso se insiste en la existencia de defectos en el pavimento por pérdida de coloración y de las propiedades antideslizantes. Analizamos por separado los dos defectos que se denuncian.

A) La perdida de coloración o tonalidad es un defecto que no fue mencionado en la demanda. Su introducción en una fase posterior del proceso no se puede considerar una mera alegación complementaria. Es un hecho nuevo introducido extemporáneamente con posterioridad a la demanda. En todo caso, es un hecho que no ha sido probado. Las periciales son contradictorias y la diferente tonalidad de las baldosas es una característica del material prevista desde un principio, hasta el punto de que el fabricante recomienda baldosas de las diferentes cajas en el momento de la instalación por ser las tonalidades diferentes y para conseguir el efecto estético deseado. El perito propuesto por la parte demandada lo explicó con precisión. Tampoco cabe considerar que existe un defecto comparando el tono de las baldosas que aún no han sido utilizadas con el de las que llevan más de diez años colocadas a la intemperie, sufriendo la exposición a la luz y la lluvia. Por estas razones la pérdida de tonalidad o coloración no es motivo para apreciar un incumplimiento de la obligación, ni total ni parcial, ni un cumplimiento defectuoso.

B) Por el contrario, en contra de lo que se dice en la sentencia de primera instancia, ambos peritos coinciden en que el pavimento colocado ha perdido en el momento actual sus propiedades antideslizantes. El perito propuesto por la actora lo afirma de modo contundente y lo achaca a la falta de idoneidad del producto para soportar las condiciones climatológicas de la zona donde fue instalado. El perito propuesto por la empresa fabricante del producto no niega la perdida de esa condición. Se limita a plantear hipótesis sobre el motivo, aludiendo al uso de agentes externos inadecuados para su uso o mantenimiento o a los supuestos efectos de la llamada lluvia ácida que vincula con el accidente del barco Prestige. Estas hipótesis o conjeturas no tienen apoyo en ningún dato concreto, no están corroboradas por la prueba practicada. Son elucubraciones o especulaciones que hace el perito sin un fundamento científico o técnico sólido.

En consecuencia, lo que la prueba pericial demuestra, por la coincidencia de los peritos, es que ha existido una pérdida de las condiciones antideslizantes que el producto ofertado debía tener y mantener; y que se desconoce cuál es el motivo de esa pérdida, que no cabe atribuir a la acción del demandante o de factores inusuales constitutivos de fuerza mayor. La empresa fabricante es quien tiene la carga de probar que el defecto le resulta ajeno. No es ajeno si la pérdida fue consecuencia de la inidoneidad del producto para soportar las condiciones climatológicas de la zona donde fue instalado, puesto que la empresa fabricante comercializa el producto en esa zona y ofrece la cualidad de antideslizante durante la vida útil del producto.

TERCERO.-La parte demandante afirma la absoluta inhabilidad del pavimento para cumplir su función y pide, diez años después de su instalación, una indemnización de 20.052,61 euros, equivalente según la pericial aportada con la demanda al coste de sustitución del pavimento defectuoso por otro idóneo.

Es doctrina reiterada de la Sala Primera del Tribunal Supremo [sentencias de 12 de diciembre de 2011 (Roj: STS 8282/2011, recurso 841/2008 ), 22 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6253/2010, recurso 256/2007 ), 18 de junio de 2010 (Roj: STS 3270/2010 )], que se está en presencia de la entrega de una cosa diversa o «aliud pro alio» cuando existe pleno incumplimiento del contrato, por inhabilidad del objeto entregado para cumplir la finalidad prevista, y se ha producido la insatisfacción del contratante, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código Civil . La regla « aliud por alio », supone la pretensión de una de las partes de sustituir de forma unilateral de la prestación debida por otra distinta, es aplicable a todos los contratos en los que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1157 del Código Civil , el pago de la deuda exige entregar una cosa, dada la necesaria identidad entre la cosa a entregar y la entregada para que se despliegue el efecto solutorio. Supone la falta de correspondencia objetiva entre lo pactado como objeto del contrato y lo entregado. Supuesto al que se asimila cuando lo entregado resulta inservible o inhábil, y por lo tanto no idóneo para cumplir la finalidad o el interés del acreedor objetivamente considerado.

Esta regla no puede aplicarse a la valoración subjetiva, salvo que formase parte de la causa del contrato.

En el caso que examinamos la prueba practicada no permite apreciar una inhabilidad de esa naturaleza. La condición antideslizante del pavimento es relevante, pero no es su única ni principal función, ni hay prueba firme del momento en que se produce y de sus consecuencias. El pavimento lleva instalado más de diez años cumpliendo otras funciones e incluso ha cambiado el propietario de la vivienda donde está instalado. Por otra parte, el perito de la parte demandada informó que la recuperación de las propiedades antideslizantes del pavimento puede conseguirse con alternativas menos traumáticas que su sustitución. Mencionó la posibilidad de dotar al pavimento de una imprimación incolora, a base de una dispersión acuosa de resina que dota al pavimento de la resistencia al deslizamiento prescrita en las normas técnicas sin alterar las características de la pavimentación existente. El perito propuesto por la parte actora no negó que esta solución fuese factible. Su afirmación de que ese tratamiento no restituye las propiedades perdidas y sólo otorga al pavimento nuevas propiedades antideslizantes describe, con expresiones próximas a un juego de palabras, una situación que parece obvia e irrelevante. Se trata de subsanar el defecto que presenta el pavimento. Lo decisivo es que sea de nuevo antideslizante. Si lo es por una recuperación de propiedades perdidas, algo que no es posible según ese perito, o porque una imprimación le confiere de nuevo esas propiedades es jurídicamente irrelevante.

La inexistencia de un defecto insubsanable y de entidad suficiente para considerar el producto inhábil lleva a descartar la resolución del contrato por incumplimiento. Con la consiguiente desestimación de la pretensión resarcitoria consistente en la indemnización del valor o coste de retirada del producto defectuoso y colocación de otro similar.

CUARTO.-La conclusión alcanzada en el fundamento precedente no conduce inexorablemente a la íntegra desestimación de la demanda. La pretensión de incumplimiento absoluto, de índole resolutoria, lleva implícita la de cumplimiento parcial o defectuoso. Que puede examinarse sin incurrir en incongruencia ( artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En los supuestos de cumplimiento irregular o anómalo de su obligación por parte del deudor, puede desde luego el acreedor ejercitar, en defensa de sus derechos, la común facultad de pedir el exacto cumplimiento de la prestación, con base en los arts. 1166 y 1169 del CC ., a través de una pretensión de corrección o rectificación, exigiendo, en su caso, la indemnización que pudiera corresponderle por los daños y perjuicios que el anormal cumplimiento le hubiera causado, conforme a los arts. 1101 y 1124 del mismo Código , pero le cabe también, supuesto el carácter bilateral y oneroso del contrato, la posibilidad de pedir su resolución con arreglo a lo dispuesto en esta última norma, cuando en realidad la prestación parcial o defectuosa sea de tal entidad que implique la frustración del fin del contrato o de las expectativas que impulsaron su celebración, afectando las deficiencias observadas, de manera fundamental o relevante, a la esencia objetiva del contrato y a la utilidad económica pretendida por las partes, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones de menor entidad, accesorias o complementarias que no impiden el mencionado fin económico del contrato en contra de las legítimas expectativas de la parte ( SS TS 20 diciembre 1977 , 23 marzo 1982 , 27 octubre 1986 , 6 noviembre 1987 , 10 mayo 1989 , 18 noviembre 1993 , 5 mayo 1997 , 26 julio 1999 , 23 mayo 2000 , 15 octubre 2002 , 3 marzo 2005 y 22 diciembre 2006 ).

En éste caso el cumplimiento parcial o defectuoso de la prestación ha sido probado. Hemos descartado que esa situación comporte una frustración del fin del contrato que justifique la resolución. Pero ello no es obstáculo para entender ejercitada, de forma implícita, una pretensión de corrección o modificación del defecto mediante la solicitud de la correspondiente indemnización. A tenor de la prueba practicada la solución del defecto tiene un coste de 1.948,35 euros, precio de la imprimación necesaria para dotar al pavimento colocado de propiedades antideslizantes.

La empresa fabricante es responsable del pago de esa indemnización por ser defectuoso el producto vendido y no responder a las características ofertadas. La constructora no es responsable al limitarse a elegir un producto que a priori era idóneo, con la conformidad y el visto bueno del propietario de la obra.

QUINTO.-Como el recurso se estima parcialmente no se imponen las costas de la segunda instancia a minguo de los litigantes ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Las de la primera instancia tampoco se imponen al demandante o a la empresa condenada por ser parcial la estimación de la prensión. Se mantiene la condena en costas de la sentencia apelada en lo que se refiere a las correspondientes a la constructora absuelta ( artículo 394 de la Ley De Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Eulogio contra la sentencia de 10 de julio de 2012 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Ribeira , dictada en el juicio ordinario núm. 6/2012, que se revoca en el sentido de condenar a la demandada TUROLGRES S.A. a pagar al apelante la cantidad de 1.948,35 euros, más los intereses, y en el de no imponer las costas de la primera instancia correspondientes a esos litigantes, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada.

No se imponen las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia. Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 €, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 clave de ingreso 1505-0000-12-NNNN-AA (siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.