Sentencia Civil Nº 93/2015, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 106/2015 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00093/2015
AUD. PROVINCIAL SECCION Nº. 2
LEON
N01250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657
N.I.G. 24115 41 1 2013 0003688
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000106 /2015
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de PONFERRADA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000521 /2013
Recurrente: Luciano , Angelina
Procurador: JULIA SECO SOTELO
Abogado: MARCO ANTONIO MORALA LOPEZ
Recurrido: NOVAGALICIA BANCO SA
Procurador: JESUS MANUEL MORAN MARTINEZ
Abogado: ADIAN DUPUY LOPEZ
SENTENCIA NUM. 93-15
ILMOS/A SRES/A:
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado
Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada
En León, a treinta de abril de dos mil quince.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León, los Autos
de Procedimiento Ordinario 521/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ponferrada, a
los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 106/2015, en los que aparece como parte
apelante D. Luciano y Dña. Angelina , representados por la Procuradora Dña. Julia Seco Sotelo y asistidos
por el Letrado D. Marco Antonio Morala López y como parte apelada NO VAGALICIA BANCO SA, representada

por el Procurador D. Jesús Manuel Morán Martínez y asistida por el Letrado D. Adrián Dupuy López, sobre
nulidad de contrato compra valores participaciones preferentes, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.
ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 14 de noviembre de 2014 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Desestimo en su totalidad la demanda formulada por la Procuradora Doña Julia Soco Sotelo, en representación de Luciano y Angelina contra NCG Banco, S.A. No impongo las costas a ninguna de las partes ' .



SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el día 28 de abril actual.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por los demandantes D. Luciano y su esposa Dña. Angelina se promovió demanda de juicio ordinario contra la entidad NCG BANCO S.A., sucesora universal de la Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra (Novacaixagalicia), en lo que afecta a su actividad financiera, y ésta a su vez resultado de la fusión de la Caja de Ahorros de Galicia y de la Caixa de Aforros de Vigo, Ourense e Pontevedra - Caixanova, solicitando se anulara el contrato de orden de compra de valores participaciones preferentes Caixa Galicia preferentes, EM. 18-05-09, celebrado el 24 de marzo de 2009, nº de orden NUM000 y que tuvo por objeto la adquisición de 30 títulos de las referidas participaciones, por un precio de 30.000 euros.

La sentencia dictada en la primera instancia desestimó la demanda, en cuanto, tras analizar la prueba practicada, concluyó la inexistencia del error invalidante del consentimiento contractual denunciado, conclusión en cuya obtención jugaron un papel relevante la literalidad del párrafo que bajo la rúbrica 'otras condiciones' se recoge en la propia Orden de Valores y el hecho acreditado de que el codemandante Sr.

Luciano fue director de sucursal en la Caja Rural de León durante muchos años, lo que llevó al juzgador a presumir en él formación en el ámbito financiero y facilidad para el análisis de productos como el contratado.

Contra dicha resolución se recurre en apelación por la representación actora que, en síntesis, insiste en el incumplimiento por parte de la entidad de los deberes de información y transparencia y en la no realización de los denominados test de idoneidad y de conveniencia, que lleva a establecer la presunción de error invalidante, que la prueba practicada, a criterio de la recurrente, no solo no destruye sino que lo confirma.



SEGUNDO. - Efectuada remisión expresa por la resolución recurrida, en evitación de reiteraciones innecesarias, a las resoluciones de esta Audiencia Provincial (entre ellas la sentencia nº 60/2014, de 7 de marzo) sobre el concepto y naturaleza de las participaciones preferentes, normativa aplicable al tiempo de la formalización del contrato y el deber de información, a dichas resoluciones, puesto que ninguna cuestión se suscita al respecto, también expresamente nos remitimos. Solo insistir en que, conforme se recoge en la STS núm. 354/2014, de 20 de enero , la complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado, exigiendo una información adecuada sobre las características de los instrumentos contratados y sobre los riesgos de la inversión, que es lo que niega la representación recurrente se haya producido al no quedar probado que al tiempo de la formalización de la orden los ordenantes fueran informados adecuadamente sobre las características de los instrumentos contratados ni sobre el riesgo asumido.

Como se recoge en la referida STS, en la resolución recurrida y hasta en el propio recurso, en los casos en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto que va a contratar, mediante el denominado 'test de conveniencia'. Si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad deberá hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado 'test de idoneidad'. En caso de incumplimiento de este deber -dice la STS nº 354/2014 -, 'lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación ..., como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo (en el caso se trataba de un swap) y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por si la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Ciñéndonos al caso que nos ocupa, ciertamente el Sr. Luciano en los seis últimos meses de su vida laboral fue director de sucursal de Caixa Galicia y durante muchos años antes más empleado de Caja Rural, mas como puso de manifiesto en la vista el testigo D. Gaspar , que depuso a instancia de la demandada y que manifestó haber intervenido en la comercialización del producto, que no en la documentación de la operación, D. Luciano , a quien no le suponía ningún estudio, por su formación y por de donde provenía (Caja Rural), era casi seguro que desconocía todo lo relacionado con este tipo de productos y si bien él personalmente le explicó el contratado y sus posibles problemas, incluido el riesgo de iliquidez (que el mercado secundario no funcionase), para tranquilizarle al respecto le hizo ver que en el argumentario de venta se decía que la emisión incluía un contrato o un seguro de liquidez suscrito con la Confederación Española de Cajas de Ahorros, que luego se ha visto no existía y que La Caja, en contra de lo que él suponía, no se ha hecho cargo de estas participaciones, por lo que se sintió y se siente engañado, habiendo trasladado 'de rebote' el engaño a los clientes que confiaron en él. A ello se une que el codemandante se jubiló en 1993 y que cuando suscribió la Orden de Valores en 2009 no solo llevaba 16 años jubilado, sino que contaba con 79 años de edad, emprendiendo a esas alturas de su vida una aventura inversora para la que, como acabamos de ver, no solo carecía de la formación necesaria, sino que fue insuficientemente informado, constando además que no se le realizó ninguno de los referidos tests y todo ello pese a su perfil de cliente muy conservador y con conocimientos nulos sobre las participaciones preferentes, como concluyó su declaración el testigo citado.

Falta de información o deficiente información que, unida al desconocimiento del producto previo a su contratación y a su falta de experiencia inversora en productos similares que en absoluto puede ser suplida con la estampación de su firma en un documento (la Orden de Valores) en el que se recogen bajo la rúbrica "Otras condiciones" una serie de advertencias sobre los riesgos del producto, pues la información ha de se precontractual, nos conducen a la conclusión de que no se puede considerar desvirtuada la presunción antes referida de que el consentimiento por ambos prestado estuvo viciado.

En base a todo ello y a lo dispuesto en los artículos 1.300 y 1.303 del Código Civil , el contrato debe ser anulado e impuesta a ambas partes la obligación de restituirse recíprocamente las cosas que fueron materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses.



TERCERO. - De cuanto antecede, previa estimación del recurso de apelación, la demanda debe ser estimada, debiendo imponerse a la parte demandada las costas procesales de la primera instancia y no hacerse imposición expresa de las del recurso derivadas a ninguna de ellas, en función de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Julia Seco Sotelo, en nombre y representación de D. Luciano y Dña. Angelina , contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ponferrada, en fecha 14 de noviembre de 2014 , en los autos de Juicio Ordinario nº 521/2013 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 31 de marzo de 2015, la revocamos para estimar la demanda formulada por los citados recurrentes contra la entidad NCG BANCO S.A. (hoy ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A.) y declarar la nulidad del contrato de orden de suscripción de valores formalizada por las partes (por los actores y Caixagalicia) con fecha 24 de marzo de 2009, que tuvo por objeto 30 títulos de Participaciones Preferentes Caixa Galicia Preferentes, EM.

18-05-2009, Orden de Compra número NUM000 , por un valor nominal de 30.000 euros, con la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubieses sido materia del mismo, con sus frutos y del precio con sus intereses, conforme dispone el artículo 1.303 del Código Civil , de manera que las partes vuelvan a tener la situación patrimonial anterior al efecto invalidador, lo que supondrá el abono de los intereses legales procedentes desde la fecha de la suscripción de valores hasta la fecha de la sentencia de la primera instancia por parte de la entidad demandada, y el abono por los actores de los intereses legales de los rendimientos brutos percibidos desde las fechas de las respectivas percepciones, cantidades todas ellas (principales e intereses legales) que, desde la fecha de la presente hasta la de total ejecución, devengarán el interés legal incrementado en dos puntos, con imposición a la mercantil demandada de las costas procesales de la primera instancia y sin que proceda hacer imposición expresa a ninguna de las partes de las costas de la presente alzada.

Se acuerda devolver a los apelantes el depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.