Sentencia Civil Nº 93/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 252/2014 de 10 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , 914933872/73 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0029795

Recurso de Apelación 252/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 989/2011

APELANTE:D./Dña. Marí Jose

PROCURADOR D./Dña. AMELIA MARTIN SAEZ

CALA DE LA ARAUCARIA, S.L.

PROCURADOR D./Dña. FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTINEZ DE ERCILLA

IV

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

DªROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a diez de marzo de dos mil quince. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 989/2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 58 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: doña Marí Jose , y de otra, como Apelante-Demandado: Cala de la Araucaria s.l..

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 58 de Madrid, en fecha 26 de noviembre de 2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda, y en consecuencia se debe condenar a la parte demandada euros lo que da un total de 5357,9 euros, y además se debe condenar a la parte demandada a trasladar la puerta que da acceso al cuarto de la bomba de presión desde la plaza nº NUM000 propiedad de la parte actora a otro habitáculo que tenga acceso desde el garaje y todo lo anterior sin imposición de la condena de las costas causadas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, tanto por la parte demandante como por la parte demandada, mediante sendos escritos de los que se dio recíproco traslado entre las partes, presentándose escritos de oposición, y remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personaron, en plazo, los apelantes y ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 27 de enero de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 9 de marzo de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-De la sentencia apelada se aceptan,y se dan ahora por reproducidos,las referencias fácticas y los razonamientos jurídicos que coincidancon los que se expondrán a continuación, rechazándosetodos los demás.

SEGUNDO.-La persona jurídica denominada 'Cala de la Araucaria s.l.' promovióla construcción de la casanúmero NUM001 y NUM002 de la CALLE000 de Madrid y procedió a la ventade las distintas viviendas y plazas de garaje de esta casa.

Mediante escritura pública otorgada el día 27 de noviembre de 2007 'Cala de la Araucaria s.l.' vende,a doña Marí Jose , la viviendaletra DIRECCION000 de la planta NUM003 y las plazas de aparcamientopara coche números NUM004 y NUM000 .

En base al contrato de compraventa, doña Marí Jose , como compradora de la vivienda y de la plaza de garaje número NUM000 , presenta, el día 27 de junio de 2011, demanda, con la que promueve un juicio ordinario contra 'Cala de la Araucaria s.l.' en su condición de vendedora.

Alega que, la vivienda y la plaza de garaje, tienen una serie de defectos que reseña en ocho apartados. Indica cual sería el importe de la subsanación de los defectos recogidos en los siete primeros apartados. Para acabar suplicando que se dicte sentencia por la que se condene, al demandado, a pagarle 7.474,90 €, por una parte, y, por la otra parte, que se lleven a cabo las obras necesarias a fin de conseguir que la plaza de garaje número NUM000 se corresponda con su estado descrito en su escritura de compraventa, es decir, que no soporte servidumbre alguna; O, lo que es igual, elimine las servidumbres que no existían al momento de proyectarse la plaza de garaje: trasladando la puerta que da acceso al cuarto de la bomba de presión a otro habitáculo que tenga acceso desde el garaje y la arqueta de separación de grasas, igualmente, habría de ser trasladada al lugar donde se encontraba ubicada en el plano del Proyecto de Ejecución del Edificio o en otro lugar fuera del suelo de la plaza de garaje número NUM000 .

El demandado presenta el día 6 de julio de 2012 escrito de contestacióna la demanda, en el que opone las excepciones de litisconsorcio pasivo necesario, por no demandarse al constructor y a la dirección facultativa encargada de la obra, falta de legitimación pasiva y prescripción extintiva de la acción, al tratarse de meros daños de ejecución que afectan a elementos de terminación o acabado sin que conste que se hubieran manifestado durante el primer año ( artículo 17.1 b de la Ley de Ordenación de la Edificación ) ni se hubiera ejercitado la acción en los dos años siguientes ( artículo 18 de la Ley de la Ordenación de la Edificación ). Y pidiendo, en cuanto al fondo, la desestimación total de la demanda.

Se suspendela audiencia previa que estaba señalada para el día 18 de octubre de 2012, a petición de ambas partes.

Después de reanudarse el curso del proceso, se celebra la audiencia previael día 4 de junio de 2013, en la que se rechaza la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y se consideran de fondo las excepciones de falta de legitimación pasiva y prescripción que se resolverán en la sentencia. La parte demandada se allana a los 310 € mas 49,60 € de i.v.a. de la partida 3 de armarios empotrados sin separación de maleteros y sin barra de colgar. Y pone de manifiesto que ha decidido no aportar informe pericial de parte, para, luego, proponer la prueba pericial judicial que se rechaza por no haberse solicitado en el escrito de contestación a la demanda. Y, contra este rechazo, interpuso la demandada recurso de reposición que fue desestimado. Y sin que luego, en el escrito de interposición del recurso de apelación, pida, la parte del demandado, la práctica de esta prueba en la segunda instancia.

Se práctica el acto procesal del juicioel día 26 de noviembre de 2013 en el que el perito don Everardo (arquitecto), tras ratificarse en su dictamen pericial, dio las oportunas explicaciones que le fueron requeridas por las partes litigantes.

Se dicta sentenciaen la primera instancia el día 26 de noviembre de 2013 por la que se rechaza la excepción de prescripción extintiva de la acción y, estimándose parcialmente la demanda, se condena al demandado a pagar, a la actora, la suma de 5.357,90 € y a trasladar la puerta que da acceso al cuarto de la bomba de presión desde la plaza número NUM000 propiedad de la parte actora a otro habitáculo que tenga acceso desde el garaje, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Apelatanto la parte demandante como la demandada.

TERCERO.-La Ley 38/1999 de 5 de noviembre de 1999 que regula la Ordenación de la Edificación reconoce y regula, en su artículo 17 , una específica y particular responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, para la que se establece, en este mismo precepto, unos plazos de garantía (10, 3 y 1 año) y un plazo de prescripciónde 2 años, en el apartado 1 del artículo 18. Pero 'ab initio' del apartado 1 del artículo 17 se dice: 'Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales'. Y, por si había dudas, se añade, 'in fine' del apartado 1 del artículo 18, lo siguiente: 'sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual'. De ahí que, la propia Ley de Ordenación de la Edificación , permite que el perjudicado por daños materiales ocasionados en su edificio, prescinda de la acción para exigir la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación regulada en el artículo 17 (con sus plazos de garantía y de prescripción) y acudan al ejercicio de una acción de exigencia de responsabilidad contractual, sometida, claro está, al plazo de prescripción propio y genuino de esa acción contractual ejercitada.

En el presente caso la parte demandante prescinde de la acción regulada en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación y ejercita, en su lugar, una acción contractual. De ahí que resulte inaudita la machacona insistencia de la parte demandada de que se le aplique, a la acción ejercitada, un plazo de prescripción propio de otra acción que no se ha ejercitado, cuando la acción ejercitada tiene su plazo de prescripción particular y singular.

Se rechaza en consecuencia el primero de los motivos de apelación de la parte demandada.

CUARTO.-En el segundo y último de los motivos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada-vendedora se denuncia un error en la apreciación de la prueba.

Se lamenta la parte apelante de que el Juzgador de instancia se apoye en todo momento en la pericial de la parte actora. Pero lo cierto es que no tiene otra alternativa el Juzgador de instancia desde el momento en que no se practicó mas prueba pericial, que la pericial de la parte actora.

Denuncia la parte apelante que son simples defectos de acabado que no pueden incluirse dentro del concepto de ruina del artículo 1.591 del Código Civil , por cuanto no afectan a la funcionalidad ni a la seguridad estructural ni a la habitabilidad del edificio. Denuncia carente de sentido jurídico desde el momento que, en la demanda, no se está ejercitando la acción indemnizatoria derivada de la responsabilidad civil decenal por vicios ruinógenos del artículo 1.591 del Código Civil .

En cuanto al desplome de la pared de separación entre la cocina-tendedero y el dormitorioy al dintel mal rematado de la puerta de acceso a la terraza del salón-comedor, se reseña, por la parte apelante, que son meros defectos estéticos sometidos a un plazo de prescripción de un año en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de 1999, que regula la Ordenación de la Edificación. Se le debe recordar de nuevo a la parte apelante que en la demanda no se ejercita la acción derivada de la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación prevista y regulada en el artículo 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de 1999 , que regula la Ordenación de la Edificación.

En cuanto a la tarima flotante del vestíbulo de entrada de la viviendaque se encuentra levantada, es cierto que se ha reparado, pero, la reparación no ha dado resultado. Sin que pueda darse por probado que este defecto se deba a la acción de los ocupantes de la vivienda.

Respecto de los malos oloresen el cuarto de baño, alega, el apelante, que no han quedado acreditados. Extremo este de la apelación que si debe ser acogido. No basta la afirmación de la actora de la existencia de malos olores negados por la demandada para que, sin más, se tengan por acreditados. Siendo así que, el perito de la parte actora en su declaración en el acto procesal del juicio, acabó reconociendo que cuando él acudió no había malos olores de manera que no pudo comprobar la existencia de los malos olores, habiéndose fiado de lo que le dijo la dueña de la casa de que, en ocasiones, había malos olores. Pues bien, al final, no contamos mas que con la alegación de la dueña de la vivienda, y ello no es suficiente para darlo por acreditado. En consecuencia, la cuantía de la suma de dinero a cuyo pago se condena al demandado se rebaja en la suma de 50 euros más el 13% de los gastos generales, el 6% del beneficio industrial y el i.v.a. al 16% (69,02).

En cuanto a las persianas en el mirador del dormitorio principal, no es que se desconozca el artículo 6.6.19 de las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, aprobadas por acuerdo plenario de 17 de diciembre de 1996, relativos a salientes y vuelos en fachada, sino que parece convincente la interpretación que, de esa regla, se hace por el perito (lo que trata de evitarse es que las persianas sobresalgan del parámetro exterior de la casa, lo que no sucede en el presente caso). Y, en cualquier caso, esas persianas aparecían en la memoria de calidades.

Por lo que respecta a la condena de hacer relativa a la plaza de garaje número NUM000 debe ser estimada la apelación en este extremo. En la demanda, el comprador ejercita, contra el vendedor, una acción basada en la venta de una finca (plaza de garaje) gravada con una servidumbre. Pues bien, semejante supuesto, aparece regulado en el artículo 1.483 del Código Civil que parte de la base de que la servidumbre no sea aparente, si bien, algún sector de nuestra doctrina, admite, dentro de su ámbito de aplicación, algunos casos de servidumbres aparentes. En cualquier caso, lo determinante es que, ante la venta de una finca gravada con servidumbre no mencionada en la escritura de compraventa, al comprador no se le reconoce, contra el vendedor, mas que dos acciones, cuales son la rescisoria y la indemnizatoria, sin que tenga ninguna otra acción contra el vendedor. Pues bien, en el presente caso, el comprador no ejercita contra el vendedor ni la acción rescisoria de la venta de la plaza de garaje número NUM000 ni la indemnizatoria por el menor valor de la plaza de garaje al estar gravada con la servidumbre. Y, en su lugar, acude el comprador a una acción que no le corresponde contra el vendedor, cual es la de extinción de la servidumbre mediante el tapiado de la puerta abierta en un elemento común de la casa, la cual, desde un principio, está abocada al fracaso, al no haberse demandado al titular de la servidumbre (en este caso la Comunidad de Propietarios de la casa), que es distinto de aquel que la creó (al ser una servidumbre por destino del padre de familia del artículo 541 del Código Civil el promotor inmobiliario), ni concurrir alguna de las causas de extinción del artículo 546 del Código Civil .

QUINTO.-El recurso de apelación de la parte demandante-compradora se basa en dos motivos, los cuales deben ser rechazados.

En el primero de los motivos se interesa que se de por acreditado el defecto de acumulación de agua en la carpintería de aluminio de los dormitorios. Pero lo cierto es que, en la memoria de calidades, no se establecía que las ventanas hubieran de tener la rotura del puente térmico. Y ni de la prueba pericial del arquitecto don Everardo ni de las fotografías incorporadas a las actuaciones pueda darse por acreditado este defecto. Se invoca por el apelante un segundo dictamen pericial que también fue acompañado con la demanda y elaborado por el gabinete de arquitectos ' DIRECCION001 C.B.' el 15 de octubre de 2009 y firmado por los arquitectos don Jose Ramón y don Adrian . Comencemos por aclarar que, estos arquitectos, no ratificaron su dictamen en el acto procesal del juicio. Y, por lo demás, nuestra ley procesal, junto a la pericial judicial, admite la pericial de parte y por muchos dictámenes periciales que una parte aporte respecto de un mismo extremo no pasa de ser 'la' pericial de la parte que no cobra un mayor valor probatorio porque, en lugar de uno, sean varios los dictámenes periciales.

En segundo y último de los motivos del recurso de apelación se refiere a la tapa de registro de separación de grasas. Sostiene la parte apelante no haber quedado acreditado que, el cambio de lugar de la arqueta, resulte imposible. Pero lo cierto es que, desde un punto de vista jurídico (obra en elemento común de la casa sin contar el acuerdo favorable de la Comunidad de Propietarios) y practico, es imposible. Se añade por la parte apelante que, de resultar imposible, tendría que sustituirse por una indemnización aunque esta no se hubiere solicitado en la demanda, procediendo a la transcripción de una sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo relativa al artículo 1.591 del Código Civil . Pues bien, de entrada, al igual que se le recordó a la parte contraria, se le recuerda a esta, que es quien ejercito la acción, que, en la demanda, no se dedujo la acción indemnizatoria derivada de la responsabilidad civil decenal por vicios ruinógenos del artículo 1.591 del Código Civil . Y sin que esa doctrina fuera de aplicación al presente caso, en el que se estaría cambiando la acción ejercitada. Pero es que, además y como colofón, sostiene, la parte apelante, que, esa indemnización, habría de cuantificarse en ejecución de sentencia, lo que nunca sería de recibo conforme a nuestra actual Ley de Enjuiciamiento civil por contravenir el artículo 219 .

SEXTO.-Las costas ocasionadas en esta segunda instancia relativas al recurso de apelación interpuesto por doña Marí Jose se le imponen a doña Marí Jose al desestimarse todas sus pretensiones y no presentar el caso, que constituye el objeto de este recurso serias dudas ni de hecho ni de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO.-Las costas ocasionadas en esta segunda instancia relativas al recurso de apelación interpuesto por Cala de Araucaria s.l.deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad al estimarse este recurso de apelación ( apartado 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Marí Jose y estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Cala de Araucaria s.l., debemos revocar y revocamosla sentencia dictada el día 26 de noviembre de 2013 por el Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 58 de Madrid en el juicio ordinario número 989/2011 del que la presente apelación dimana en los dos únicos y exclusivos extremos de rebajar la cuantía de la suma de dinero a cuyo pago se condena al demandado de 5.357,90 € a la de 5.288,80 € y de suprimir la condena a trasladar la puerta que da acceso al cuarto de la bomba de presión desde la plaza número NUM000 propiedad de la parte actora a otro habitáculo que tenga acceso desde el garaje; Manteniéndose, en todos los demás, la parte dispositiva de la sentencia apelada que se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y que ahora se da por reproducido.

Las costas ocasionadas en esta segunda instanciarelativas al recurso de apelación interpuesto por doña Marí Jose se le imponen a doña Marí Jose y las relativas al recurso de apelación interpuesto por Cala de Araucaria s.l. deberá ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Disponemos que se devuelvaa Cala de Araucaria s.l. la totalidad del depósitoque constituyó para interponer su recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casaciónen el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional,lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, tambiénpodrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal,siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales,con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 58 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Asípor esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.