Sentencia Civil Nº 93/2015, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 2/2015 de 30 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00093/2015

SENTENCIA NÚMERO 93/2015

ILMO SR PRESIDENTE

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

DOPN JUAN JACINTO GARICA PEREZ

DON EDUARDO A. FABIÁN CAPARRÓS

En la ciudad de Salamanca a treinta de marzo del año dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio Ordinario Nº 882/13del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 2/15; han sido partes en este recurso: como demandante-apelado DOÑA Delfina , representada por la Procuradora Doña María de los Angeles Vázquez Lucena, bajo la dirección del Letrado Don Fernando Javier López Alvarez, y como demandado- apelante BANKIA S.A., representada por el Procurador Don José Manuel López Carbajo y bajo la dirección del Letrado Don José Manuel Domecq Cavero .

Antecedentes

1º.-El día dos de Septiembre de dos mil catorce, por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 9 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda promovida por la procuradora Doña maría Angeles Vázquez Lucena en nombre y representación de Doña Delfina , contra la Entidad Bancaria Bankia, representada por el Procurador D. José Manuel López Carbajo, declaro la nulidad del contrato de adquisición de 180 títulos de 'Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009 por importe de 18.000 euros, concertado el 22 de Junio de 2009 entre la actora y la entidad Caja Madrid, ahora Bankia.- Condenando a Bankia a restituir a Doña Delfina 18.000 euros, dicha cantidad devengará intereses desde la fecha del cargo en la cuenta hasta su total satisfacción.- Cantidad que será minorada con la que resulte de sumar los intereses abonados a la actora por dichas participaciones inherentes, con los intereses que a su vez se hayan devengado desde el momento en que fueron abonados durante los años 2009, 2010, 2011, hasta 2012.- La demandante está obligada a restituir a Bankia, los valores tras el canje, si además de ser anotaciones contables constaren en soporte documental .'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación de la resolución recurrida, dictándose otra en la que se desestime en su integridad la demanda con expresa imposición de costas de ambas instancias a los demandantes.

Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la desestimación del mismo, con expresa imposición de costas de la segunda instancia a la parte apelante.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día diecinueve de Febrero de dos mil quince,pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARICA PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 9 de esta ciudad se dictó sentencia con fecha 2 de septiembre de 2014 , la cual, estimando la demanda promovida por la demandante, Delfina , declaró la nulidad del contrato de adquisición de 180 títulos de 'participaciones preferentes Caja Madrid, 2009', por importe de 18.000 euros, concertado el 22 de junio de 2009 entre la actora y la entidad demandada 'Caja Madrid' (hoy, Bankia, S. A.), condenando a ésta última a restituir a la actora la suma de 18.000 euros, cantidad que devengará intereses desde la fecha del cargo en la cuenta hasta su total satisfacción; y la cual será minorada con la que resulte de sumar los intereses abonados a la actora por dichas participaciones preferentes, con los intereses que, a su vez, se hayan devengado desde el momento en que fueron abonados durante los años 2009, 2010, 2011, hasta 2012, y la demandadante queda obligada a restituir a Bankia, S. A., los valores tras el canje, si además de ser anotaciones contables constaren en soporte documental, etc.

Y contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la entidad demandada Bankia, S.A., por la que, con fundamento en los motivos alegados por su defensa en el correspondiente escrito de interposición del recurso de apelación, y que se analizarán seguidamente, (alegaciones intituladas como: '1ª- de la desestimación de la excepción de caducidad de la acción'; '2ª- adelanto de los motivos que justifican la estimación del recurso y la consiguiente revocación de la sentencia'; '3ª- de la relación contractual existente entre la parte actora y demandada: ausencia de labores de asesoramiento financiero a la parte actora'; '4ª- error en la valoración de la prueba sobre el vicio de consentimiento alegado por la parte actora en la compra de títulos'; '5ª- error en relación con la carga de la prueba: deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega'; '6ª- sobre el supuesto incumplimiento por parte de Bankia, S. A., de su obligación de informar. Entrega de la documentación exigible en el momento de la contratación'; '7ª- inexistencia de un supuesto de nulidad radical como erróneamente se califica en la demanda'; '8ª- inexistencia de nulidad por infracción de normas imperativas'; '9ª- inexistencia de incumplimiento contractual'; y '10ª- imposición a la parte demandante tanto de las costas de primera como de la presente instancia'), se interesa, con estimación del dicho recurso por los motivos aducidos en el mismo, la revocación de la mencionada sentencia y dictando otra más ajustada a derecho, se desestime íntegramente la demanda promovida por la demandante Delfina , con expresa imposición de las costas de ambas instancias a la referida demandante.

SEGUNDO.-Se alega por la entidad recurrente Bankia, S. A, como primer motivo de impugnación, la vulneración del artículo 1301 y concordantes del Código Civil , en que considera que se ha incurrido por la sentencia de instancia al no haber apreciado la caducidad de la acción de nulidad invocada en el escrito de contestación, cuando estima la entidad recurrente que desde la suscripción o contratación de la orden de compra de las participaciones preferentes litigiosas, concertada por la demandante el 22 de junio de 2009, hasta la presentación o interposición de la demanda (en diciembre del año 2013) habría transcurrido ya un plazo superior a los cuatro años que para el ejercicio de tal acción establece el mencionado precepto legal.

Se argumenta al respecto, en primer lugar, que como la actora ha solicitado en su demanda la declaración de nulidad de la orden de suscripción sobre la base de la supuesta existencia de vicio en el consentimiento prestado por error y motivado por la falta de información ofrecida acerca del producto litigioso, etc., no estamos ante un caso de nulidad radical por inexistencia del consentimiento, sino de mera anulabilidad del mismo por viciado, ex art. 1301 del CC , cuya acción ha de ejercitarse en un determinado plazo, que lo es de caducidad, y para casos similares la jurisprudencia menor que cita entiende que la consumación de los contratos de suscripción de 'participaciones preferentes' por consumidores o usuarios de banca, coincide plenamente con la fecha de su suscripción o adquisición, ya que, en caso contrario, nunca podría caducar la acción de nulidad de los mismos, de manera que si llegaran a frustrarse las expectativas del adquirente por incumplimiento de la vendedora lo procedente sería el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del CC y el plazo de 4 años es tiempo suficiente para apreciarla..., y más allá de esos 4 años sólo cabe hablar de incumplimiento contractual y no de otra cosa, etc.

Pues bien, este alegato que se resume, en definitiva, en la idea o planteamiento de que el contrato litigioso se perfeccionó y se consumó el día de la contratación,porque el producto contratado no tiene fecha de vencimiento, al tratarse de órdenes de compra para adquirir participaciones preferentes, agotándose sus efectos en el momento en que Bankia, S. A., (o mejor, en su momento, 'Caja Madrid') ejecutó el mandato dado por la cliente y adquiere para ella las susodichas participaciones, lo tiene ya esta Sala rechazado en sentencias y resoluciones anteriores a la presente, (Rollos núms. 225/2013 y 451/2013, por citar algún ejemplo).

En ellas tenemos dicho, entre otras cosas, que, ciertamente, el art. 1301 del CC establece que la acción de nulidad sólo durará cuatro años, tiempo que empezará a correr, en los casos de error, desde la consumación del contrato. Y en interpretación de este precepto legal ha señalado la doctrina jurisprudencial que el plazo de cuatro años fijado para el ejercicio de las acciones de nulidad relativa o anulabilidad empezará a contarse, no desde la perfección del contrato, sino desde su consumación, es decir, cuando se haya producido el completo cumplimiento de las prestaciones por ambas partes...;con remisión expresa a la STS de 11 de junio de 2003 , que aclara la cuestión, con cita amplia a otros numerosos precedentes, en éstos términos:

....En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (...) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, NO de que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, SINO QUE la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del CC ...

Partiendo de ello, por la demandante Sra Delfina se ha solicitado en la demanda, en diciembre del año 2013, la declaración de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes que suscribió en el mes de julno de 2009, de hoy Bankia, S. A., y ya debemos concluir que, conforme a tal doctrina jurisprudencial, a fecha de la interposición de dicha demanda no había prescrito o si se quiere 'caducado' la acción de nulidad ejercitada, o sea, la demandante no carecía de acción para solicitar la declaración de su anulabilidad, porque a dicha fecha de presentación de la demanda, en modo alguno cabe afirmar que se habían consumado y cumplido, en su integridad, los vínculos obligacionales generados entre las partes por mor o consecuencia del susodicho contrato, y ello independientemente de que se pueda entrar en el debate acerca del carácter o naturaleza del mismo como de tracto único o como de tracto sucesivo; en cuyo último caso, la consumación no se produciría hasta la fecha de la última de las liquidaciones de intereses, o pago por cupones, o como quiera llamárselos...

Es de señalar que sólo con el agotamiento y la realización completa de todas las obligaciones entre las partes puede entenderse cumplido y consumado el repetido contrato;es decir, no pueden aceptarse, ni compartirse, las tesis que en este punto sustenta el recurso que resolvemos, puesto que es irrebatible que en el día de la perfección del contrato de adquisición de participaciones preferentes (22-6-2009), éste no quedó consumado, por la elemental razón de que en dicho día ni por asomo podían haber quedado cumplidas completamente las prestaciones u obligaciones asumidas en los mismos, por ambas partes contratantes, puesto que aquélla entidad financiera no se limitó a realizar o materializar una labor de mera intermediación que viniera agotada en unas órdenes de compra de valores o títulos que le verifica el cliente, a modo de contrato de mandato o comisión mercantil, ex arts. 1726 del CC y 244 , 255 y 264 del Código de Comercio ; antes al contrario, como esas participaciones preferentes, esos valores objeto de compra, no lo eran de un tercero ajeno a esta relación, sino de 'Caja Madrid' (hoy, Bankia, S. A.), tras la ejecución del mandato de compra de tales valores por el Banco, éste, de modo simultáneo e inescindible, asumió frente a la contraparte una serie de prestaciones y obligaciones, a cumplir en el tiempo (en mucho tiempo, a priori, pues se destaca su carácter de valores perpetuos), con carácter indefinido, algunas de las cuales lo eran las de la remuneración por la tenencia de este producto financiero y las de su devolución pasados todos los años que uno quiera imaginarse en este momento...

Justamente, hasta que no se devuelve el capital invertido al inversor, o bien hasta que la actora hubiera decidido vender las preferentes adquiridas, es decir, ejercitar su derecho de amortización sobre las mismas, la totalidad de las prestaciones recíprocas pactadas por los contratantes no habrían quedado completamente cumplidas, y el dies a quo no habría empezado a correr.

En este sentido, las alegaciones de la parte apelada referidas a que los efectos de la contratación con la apelante, cuya nulidad se predica, no finalizaron con la suscripción de las órden de compra de los títulos, y que el dies a quo comienza en el momento en que las partes llevan a cabo todas y cada una de las obligaciones asumidas en el contrato, en el que se consuman todos los derechos y obligaciones del mismo; y, en especial, a que la consumacióndel contrato no se produciría hasta el vencimiento del plazo de ejercicio del derecho de amortización de la inversión, con reserva de fecha por la entidad emisora a partir del 22-6-2014 (es decir, transcurridos cinco años desde la fecha de la emisión) han de estimarse y aceptarse íntegramente, por ajustadas a derecho.

Es decir, basta para rechazar el motivo de la apelación que examinamos con asumir, como asume la Sala, por respetar escrupulosamente sus propios precedentes (que pueden consultarse en cualquier repertorio jurisprudencial), este último argumento de la oposición al recurso, sustentado en prueba documental que la propia entidad demandada ha aportado: si la consumación del contrato se puede afirmar acontece cuando se haya producido el completo cumplimiento de las prestaciones por ambas partes..., siendo una de las prestaciones esenciales de una de las partes, -la entidad mercantil emisora del producto financiero-, la de la decisión unilateral de transcurridos 5 años desde la venta de las participaciones, decidir recuperarlas o no mediante el pago de su valor nominal, esto es, la amortización anticipada decidida unilateralmente por su parte desde el quinto año o su transmisión en el mercado de renta fija paralizado, etc., como ésta prestación no podría venir cumplida hasta, como muy pronto, el mes de junio de 2014, (haya existido o no con anterioridad canje de títulos, algo ajeno a la voluntad de la contraparte); es inconcluso que a la fecha de presentación de la demanda rectora de esta litis, -en diciembre del año 2013-, no habrían transcurrido los 4 años predispuestos en el tantas veces repetido art. 1301 del CC y, por tanto, la acción ejercitada no estaría prescrita o caducada, como prefiera la demandada, (porque no tiene la Sala problema en adscribirse a la tesis de la caducidad y no de la prescripción, a falta de una clarificadora doctrina jurisprudencial reciente del Tribunal Supremo al respecto, pues, ni en la STS núm. 54/2014, de 21 de Febrero , ni en la núm. 461/2014, de 9 de septiembre , ello se lleva a cabo).

Entenderlo de otra manera supondría, como ya se ha dicho, que computar el plazo desde la fecha de suscripción daría carta blanca al Banco emisor de las participaciones preferentes, al que se permitiría colocar en el mercado un producto financiero haciendo creer a los inversores que reembolsaría su importe transcurridos cinco años, para luego no hacer uso de dicha facultad, cuando ya la acción de anulabilidad se encontrara prescrita o caducada...; lo cual deviene inasumible.

Y, por último, si atendiéramos a la fecha del canje unilateral de las preferentes por acciones de 'Bankia', que podría ser una posibilidad de dies a quocomo hipotética fecha desde la cual iniciar el cómputo de caducidad, en nuestro caso, si fue en el mes de mayo de 2013 cuando se procedió a canjear obligatoriamente las participaciones preferentes por acciones propias de Bankia de nueva emisión, en virtud de Acuerdo de la Comisión Rectora del FROB, resultaría que dicho canje unilateral y obligatorio materializado por la propia entidad recurrente, podría interpretarse como la última consecuencia contractual en el desenvolvimiento de efectos del contrato objeto de litigio, fecha desde la cual tampoco habrían transcurrido aún cuatro años y, por tanto, cabría descartar, asimismo, la caducidad alegada en el recurso.

TERCERO.- En el segundo y tercero de los motivos anunciados, la parte recurrente se limita, de una parte, a anticipar el contenido de los reproches a la sentencia impugnada, tales como la errónea y sesgada valoración de prueba, no dando como acreditado el que la demandada cumplió con sus deberes legales de información con la demandante-apelada, siendo dicha información adecuada, suficiente y completa, con entrega de la documentación exigible para que la pudiera leer y conocer, - antes de firmarla-, las características de las participaciones preferentes...; error que incidiría, asimismo, en cuanto a la carga de la prueba, pues, habiendo acreditado, como se dice, que la actora conocía las dichas características con la firma de la documentación que se le facilitó y por haber sido titular de productos de naturaleza semejante, a ella le correspondía probar la existencia del error alegado por su parte; o la inexcusabilidad en el citado error, no admitida por la sentencia, pero que vendría justificada con la documental aportada por su parte y lo probado en el juicio oral; cuestiones todas ellas que serán abordadas en su momento.

Y, de otra, a poner de manifiesto que entre ambas partes contratantes nunca medió una relación de asesoramiento financiero, o vínculo contractual de gestión financiera, limitándose la misma a la simple comercialización del dicho producto bancario, esto es, los únicos servicios que 'Caja Madrid' comprometió con la demandante en la adquisición de las susodichas participaciones preferentes, sin contraprestación alguna, no fueron otros que los de la administración y depósito de valores, aparte de la recepción y transmisión de la orden de compra y su ejecución, y no los de asesoramiento en la operación inversora respecto a su situación financiera y objetivos, etc., con la consecuencia práctica de devenir inncesario, en el caso, la realización a la adquirente de 'test de idoneidad' alguno, bastando, tal y como se llevó a cabo, con el 'test de conveniencia', no siendo aplicable, al respecto, la normativa de la Directiva Mifid y el art. 63.1 g ) de la LMV, entre otros, etc.

Pues bien, sobre esto último, ningún obstáculo existe para declarar y admitir que, efectivamente, primafacie, la recurrente no asumió frente a la actora recurrida una posición de asesoramiento financiero, en cuanto que no se constata la existencia de un acuerdo contractual específico a tal fin, o que mediara algún tipo de remuneración como tal, mas ello, como se argumentará, no tiene trascendencia real a los fines pretendidos en el recurso, sin perjuicio de anticipar que la especialísima relación de personal confianza de la actora con la empleada o comercial de la entidad bancaria que materialmente le comercializó el producto pone sobre el tapete un estado de cosas que va más allá del aséptico trato Banco-cliente en una operación de esta naturaleza; especialísima relación que obligaba a un particular y reforzado deber de cuidado y diligencia en la información a facilitar sobre los riesgos de la misma.

Dicho esto, dada la evidente interconexión entre los motivos 4º, 5º y 6º (todos ellos atinentes al error valoratorio de la prueba de la juzgadora de instancia en cuanto a la existencia o inexistencia del vicio de error en el consentimiento al adquirirse las participaciones preferentes litigiosas por la demandante, en cuanto al aspecto de la carga de la prueba, y en cuanto al cumplimiento o no por la demandada de sus obligacioners de información, que podrían adjetivar el error de excusable), vamos a dar respuesta a los mismos de modo conjunto e integral.

Antes de ello, como se ha hecho en otras sentencias anteriores de esta misma Sala que tratan igual problemática, conviene reiterar que el resumen de las siguientes consideraciones jurisprudenciales:

1ª- El error, como vicio que afecta a la formación de la voluntad de uno de los contratantes, significa, como tantas veces ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, SSTS de 17 de octubre de 1989 y de 3 de julio de 2006 , entre otras) un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, pudiendo llegar a esa situación el que la padece por su propia e incorrecta percepción de las cosas o por su defectuosa valoración de las mismas, o conducido a ella por la consciente e intencionada actuación, activa o pasiva, de la otra parte contratante, de suerte que, en el primer caso se contempla al que padece el error ( artículo 1266 del Código Civil), y en el segundo al que lo produce, incurriendo en actuación dolosa ( artículo 1269 del mismo Código Civil), pudiendo incluso coincidir o no en el mismo resultado de originar la desconexión del contratante con la realidad ( SAP de Córdoba -Sección 2ª- de 22 de noviembre de 1999 ).

2ª- A la vez, como ya se ha señalado en las Sentencias de 11 de noviembre de 1997 , 18 de julio de 2000 y 20 de marzo de 2006 , entre otras, en cuanto al error como vicio del consentimiento, ya la STS de 18 de abril de 1978 indicó que para que el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 1265 del Código Civil , es indispensable querecaigasobrela sustancia de la cosaque constituya su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración ( artículo 1266. 1º, del Código Civil ), quederivedehechosdesconocidosporelobligadovoluntariamente acontratar( SSTS de 1 de julio de 1915 y de 26 de diciembre de 1944 ), quenoseaimputable aquienlopadece( SSTS de 21 de octubre de 1932 y de 14 de diciembre de 1957 ) y queexistaunnexocausalentre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado ( SSTS de 14 de junio de 1943 y de 21 de mayo de 1963 ). En definitiva, como ha recordado la STS de 14 de febrero de 1994 , para que el error en el objeto, al que se refiere el párrafo primero del artículo 1266 del Código Civil , pueda ser determinante de la invalidación del respectivo contrato (en el aspecto de su anulabilidad o nulidad relativa) ha de reunir estos requisitos fundamentales: a) que sea esencial, es decir, que recaiga sobre la propia sustancia de la cosa, o que ésta no tenga alguna de las condiciones que se le atribuyen, y aquella de la que carece sea, precisamente, la que, de manera primordial y básica, atendida la finalidad del contrato, motivó la celebración del mismo; y b) que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta ( SSTS de 6 de junio de 1953 , 27 de octubre de 1964 y 4 de enero de 1982 ), es decir, que el error sea excusable, entendida esa excusabilidad en el sentido ya dicho de inevitabilidad del mismo por parte del que lo padeció, requisito que el Código Civil no menciona expresamente, pero que se deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad y buena fe ( artículo 7 del Código Civil ).

3ª- Finalmente, en cuanto a la función básica del requisito de la excusabilidad, ésta no es otra que la de impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por su declaración; por lo que el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciarla, señalándose que, en términos generales, se debe utilizar el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información les es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, sobre la base de que nadie debe omitir aquella atención y diligencia exigible a cualquier persona medianamente cuidadosa antes de vincularse por un contrato, máxime si éste es de cierta trascendencia económica ( STS de 29 de marzo de 1994 ); así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, siendo, por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto, y siendo preciso, por último, para apreciar esa diligencia exigible tener en cuenta si la otra parte coadyuvó o no con la conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa ( SAP de Córdoba de 22 de noviembre de 1999 ).

CUARTO.-Expuesta la doctrina general en orden a los requisitos que han de concurrir para que pueda apreciarse la existencia de error en el consentimiento determinante de la nulidad o anulabilidad del contrato, se ha de entrar ya en el análisis de las citadas alegaciones realizadas por la defensa de la entidad recurrente en estos motivos del recurso de apelación tendentes a demostrar la equivocación en que se habría incurrido por el Juzgado 'a quo', al concluir en la existencia de error en la demandante Delfina por desconocimiento de lo que, en realidad, estaba contratando en junio de 2009 con la empleada o comercial de 'Caja Madrid'; alegaciones que, anticipamos, han de venir desestimadas totalmente, por lo que pasa a exponerse.

Del conjunto total, sin exclusión alguna, de todas y cada una de las pruebas practicadas en este procedimiento, es razonable, acertada y deviene suficientemente motivada la conclusión final a la que llegó la sentencia impugnada, referida a que la demandante padeció un error esencial y excusable (no imputable, pues, a su persona) al prestar su consentimiento en aquel contrato de adquisición de participaciones preferentes, pues se representó, errónea falsamente, el que con ellos concertaba un depósito bancario a plazo fijo, eso sí muy largo o duradero en el tiempo que podía rescatar en cualquier momento, con una rentabilidad muy interesante, pero con el capital garantizado, salvo una hipótesis muy residual y catastrófica que llevara a la desaparición por quiebra de la propia entidad emisora que se presentaba entonces como solvente, no siéndolo ya así tanto; falsa representación, derivada no tanto de una eventual negligencia o descuido groseros por su parte, sino, fundamentalmente, de una falta de información suficiente respecto de las características y condiciones del producto, realmente, ofrecido contractualmente por la entidad bancaria demandada; ausencia de información reprochable a dicha entidad, la que, ni de principio ni de final, advirtió seriamente a la actora, de modo claro y sin confusionismos entre lo documentado y lo que se le expuso verbalmente, como venía exigido dadas las circunstancias personales concurrentes a las que se hará alusión más adelante, de que no contrataba precisamente unos depósitos a plazo fijo más o menos muy duraderos en el tiempo, sino la adquisición, la compra, de unos valores, de unos productos financieros complejos, de altísimo riesgo para la adquirente, por tratarse de unos títulos potencialmente perpetuos, con liquidez únicamente en el mercado secundario de valores, con escasísimo control por parte de la compradora, y que no eran de los de uso común y habitual para cualquier consumidor o usuario de la banca, y menos para una persona de sus condiciones personales (con estudios primarios, empleada de supermercado toda su vida, etc., y con nula experiencia en la inversión de productos financieros de muy parecida naturaleza).

La argumentación reiterada de la entidad recurrente de que proporcionó, al momento de la contratación, -cumpliendo la normativa entonces vigente-, a la Sra. Delfina la información preceptiva, adecuada y plena, acerca de la naturaleza, características, y riesgos elevados del producto o valores que iba a adquirir como eran las participaciones preferentes en la emisión de 2009, incluídos los de no percepción de remuneración, de perpetuidad, de orden de prelación, de variación de la calidad crediticia, de pérdida total de la inversión, etc., (aspectos que comprendió, buscando sólo su objetivo de máxima rentabilidad), no haciéndosele creer que suscribía un depósito a muy largo plazo, pero sin riesgos..., en razón de la entrega antes de la firma de la orden de adquisición de tales títulos de una serie de documentos, que han sido aportados con la contestación a la demanda (el 4º, que es la propia orden de compra; el 5º de información precontractual; el 6º que contiene el tríptico o folleto resumen del producto y de la emisora, con las advertencias correspondientes; y el 7º que contiene el 'test de conveniencia', folios 429, 431 y 432 a 438 de los autos), los que no se habría molestado aquélla en leer o los habría leído parcialmente, de manera que el error que se invoca de adverso, -a apreciar judicialmente de forma muy restrictiva, dado que ha de partirse de la presunción iuris tantum de la validez de los contratos, por tanto, sólo destruible por prueba en contrario que ha de traer al proceso quien lo alega-, de haberlo padecido, le sería a ella imputable y, consiguientemente, inexcusable, etc., deviene inatendible y de obligado rechazo.

En efecto, un primer factor a tener en cuenta que no se puede poner en entredicho es el de la confianza ilimitada de la demandante en la persona de la agente o empleada de la demandada, Sra. Emma , que es quien materializa con ella la operación de compra de las participaciones; afirmación no gratuita o simple traslado de lo dicho por la primera, sino adverada y reconocida en la testifical correspondiente por la segunda. Esa confianza absoluta en la Sra. Emma es la que permite explicar, sensatamente, el hecho de que la actora Delfina ni siquiera llegara a leer totalmente en la oficina bancaria o después la citada documental, o que no la llegara a firmar en todas sus hojas o contenidos.

Estamos hablando de un estado de cosas por virtud del cual durante los 20 años precedentes al contrato litigioso, la actora formalizó con 'Caja Madrid', siempre con el concurso de Emma , numerosos depósitos a plazo, y apenas Fondos de Inversión, sin interrupción y siempre sin incidencias, porque se le devolvió el dinero depositado..., devolución que la actor personaliza en la persona de la gestora o empleada, más que en la entonces Caja de Ahorros abstractamente considerada.

Ello no es baladí o intrascendente, es fundamental, y no se puede obviar; por el contrario, esa confianza absoluta en la comercial de la ahora Bankia, S. A, por las razones expuestas, es un dato que ha de ponerse en cuidadosa conexión con el patrón de diligencia que le pudiera ser exigible a la demandante respecto a la lectura de los documentos y demás prevenciones que, según la entidad demandada, debió adoptar, y que al no tomarlas no le hacen merecedora a protección alguna y a declarar el error como excusable.

Justamente esas condiciones personales de la actora (persona con formación escasa, sin experiencia en inversión alguna verdaderamente similar, etc.) junto a ésas circunstancias de confianza máxima derivadas de una estrecha y larga duración negocial previa con esa empleada del banco demandado, lo que justifican es el padecimiento del error invalidante del consentimiento y la no concurrencia de negligencia en quien la alega y, por contra, evidencian, como mínimo, una falta de rigor y control de la entidad bancaria apelante.

QUINTO.- Es por ello que la documental en la que apoya la entidad financiera recurrente su argumentación de errores probatorios o de inversión de la carga de la prueba en la sentencia impugnada, deviene desvanecida, desvirtuada y contradicha en su eficacia y alcance, rotunda y contundentemente, con el resultado de las pruebas de naturaleza personal concretadas en el interrogatorio de la demandante y en el testimonio de la susodicha empleada de la entidad financiera.

Por mucho que en la orden de compra de las participaciones preferentes 'Caja Madrid 2009' (folio 41), quede destacada, por ejemplo, su característica de vencimiento perpetuo o se consigne que la adquirente de las mismas ha recibido la información necesaria...; por mucho que se diga que se materializó el previsto 'test de conveniencia' (obrante a los folios 42 y 43), a tenor del cual podría pensarse que la demandante, según lo supuestamente informado o comunicado por ella, poseía la experiencia y conocimientos imprescindibles para comprender los riesgos de este producto financiero y contratarlo...; y por mucho que se haga mención al folleto o tríptico de los folios 432 a 438 (únicamente firmado en la última de sus hojas), etc., repetimos, lo que resulta de la confrontación de esta prueba documental con el resto de la prueba (documental y personal), es que en manera alguna podría concluirse, como pretende la recurrente, que la demandante, aun leyendo dicha documentación, alcanzara la comprensión de su significado para decidir con conocimiento de causa la adquisición de tal clase de valores.

Tratándose de una persona como ya se dijo de estudios primarios (folio 44), que ha trabajado toda su vida como empleada de un supermercado, en lo relativo a la experiencia o a los conocimientos financieros bastantes que la entidad demandada presume a tenor de aquel test (verificado de forma rutinaria y superficial), hemos de convenir con la juzgadora a quo en que no son tales, ya que lo que ha venido verdaderamente acreditado es que el conocimiento de Delfina , eso sí durante muchos años, se ha limitado al trato y concertación, mayoritariamente y sobremanera con la entidad demandada, de depósitos continuos a plazo fijo, aperturas de cuentas y de algunos fondos de inversión, es decir, de operaciones bancarias sin prácticamente riesgo alguno (véanse certificados e informes de los folios 147 a 158, 441 y 472 a 528).

Una cosa es tener mucha experiencia en la contratación de depósitos bancarios simples a plazo fijo, por haberlos concertado a lo largo del tiempo con diversos bancos y otra muy distinta, lo que aquí no se prueba, una experiencia distinta en la contratación de todo tipo de valores o títulos en los distintos mercados, incluido el bursátil. Es por lo que cabe afirmar que el 'test de conveniencia' no responde a la realidad y viene radicalmente contradicho por aquéllas certificaciones e informes.

Con independencia de que esta demandante, hubiera o no leído los contratos, los extractos bancarios, etc., dado su perfil de cliente fidelizada y fiel desde décadas con 'Caja Madrid', lo mínimo esperable es que el gestor o empleado de ésta última, el Banco, en definitiva, le hubiera comunicado, muy insistentemente, en el verano de 2009, el que no se trataba del siguiente depósito en la lista de los anteriormente concluídos.

Y es que toda duda respecto a la concurrencia o no del error invocado en la demanda, como vicio del consentimiento, más allá del análisis que quiera hacerse de la documental aportada por las partes litigantes quien la ha despejado no es sólo la demandante con sus manifestaciones, siempre sospechosas de interesadas y parciales, sino la testigo empleada del Banco demandado, Emma , la cual, con sinceridad, en el acto del juicio, respondiendo a las preguntas de los letrados de las partes y de las juzgadora, asevera, según se desprende de la observación de la grabación del cd remitido a esta Sala, en resumen, lo siguiente: a) que la relación de confianza de Delfina con ella databa de hacía más de 20 años, por lo que la 'seguía' en las oficinas a las que iba destinada, y era sabedora de que sólo tenía estudios básicos, lo que motivó que no le leyera el folleto informativo u otros documentos de la contratación, tratando de explicarle lo que pudiera entender, pero muy someramente ('dedicándole poco tiempo')...; b) los ahorros que aquélla destinó a la adquicisión de las preferentes litigiosas provenían de unos 'bonos' de la propia entidad y se las recomendó por la experiencia favorable de las emisiones anteriores de 1999 y 2004, pero no teniendo ella como empleada un conocimiento claro de la situación financiera y económica de Caja Madrid en junio de 2009; c) que considera que la demandante, al firmar la compra de las preferentes, noconocióplenamentelos riesgos de la operación, particularmente el de que podía perder todo el capital invertido en ella y el de que era un producto 'a perpetuidad', y lo considera así porque lo que realmente le transmitió e informó de palabra es que lo peor que podía ocurrirle es que pudiera no cobrar algún trimestre la liquidación de intereses o cupones, pero que era imposible que pudiera perder la 'inversión' porque para que ello sucediera tendría que 'desaparecer' la propia entidad bancaria, lo cual no era factible porque estaba dando beneficios, etc., etc.

Sobra cualquier otro comentario si transcribimos enteramente dicha declaración, pues de ella resulta que a la demandante la empleada de la hoy apelante, le disipó cualquier prevención de cautela frente a unos riesgos que se le presentaron como solamente posibles para una hipótesis casi imposible.

De modo que no hay equivocación de la juzgadora a quo en la valoración de la prueba, la cual es acomodada a las reglás de la lógica y las máximas de experiencia, sin incurrir en arbitrariedad o inversión de la carga probatoria, por lo que ha de concluirse que Bankia, S. A., no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa, que le era exigible al proponer a la demandante la adquisición de determinados valores que resultaban ser valores complejos y de alto riesgo, sin explicarle, en verdad, que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que había seleccionado al concertar durante los años anteriores contratos de depósito a plazo. Lo relevante en este caso, es que ese plus de buena fe y diligencia a observar por la empresa que actúa en el mercado de valores exige que ésta ponga de manifiesto al cliente la incoherencia existente entre el perfil de riesgo elegido (que por los términos en que se define, riesgo muy bajo, bajo, medio, alto o muy alto, es fácilmente comprensible) y los productos de inversión aceptados por el cliente (productos cuya comprensión cabal exige conocimientos contrastados en el mercado de valores) y de este modo asegurarse que la información facilitada al cliente era clara y sobre todo podía ser entendida ( STS 18-4-2013 ).

Incluso si Bankia, S. A., hubiera informado suficientemente a la demandante de haber adquirido las participaciones preferentes y le hubiera remitido informaciones periódicas sobre la evolución de la inversión, ello tampoco hubiera comportado el cumplimiento del estándar de información exigible, pues tal información no contiene los datos necesarios para que la demandante pudiera saber que los productos adquiridos en 2009 no se ajustaban al perfil de riesgo muy bajo por el que había optado en las décadas anteriores.

Consta registrado en la CNMV, con fecha 17 de junio de 2009, un suplemento a la nota de valores de la emisión, informativa de que la Agencia 'Moodys' rebaja el rating de los valores de participaciones preferentes de 'Caja Madrid' y que se procedía a modificar el folleto para conceder a los suscriptores de las mismas un periodo de revocación de dos días hábiles (18 a 19 de junio de 2009); modificación de rebaja del rating de solvencia operado con anterioridad al 22-6-2009 y el que no se le comunica o pone de relieve a la demandante-apelante, a la que sin la actualización correspondiente se le facilitó la información de dicho rating correspondiente a marzo-abril de dicho año.

Es decir, el tríptico informativo de los folios 432 a 438 no venía actualizado, con infracción normativa, en uno de los factores de riesgo relevantes, cual el de la calidad creditica de la emisora, de modo que no poniéndose de manifiesto la verdadera situación económica y contable de la entidad según las agencias correspondientes, y siendo evidente que el 22 de junio de 2009 el valor nominal de las preferentes ya no se correspondía con el valor real de mercado según la evaluación de meses antes, el déficit de información, en este otro apartado, es palpable y se trataba de un dato que podría haber llevado a la demandante a no decantarse por la suscripción o adquisición de tales valores, máxime si se pondera que lo que la empleada bancaria le aseveró un estado de cosas distinto, porque, según ella misma nos dice, hasta el año 2011 no conoció los 'problemas' de la entidad para la que trabaja.

Declarada y ratificada por este Tribunal, por las razones hasta el momento expuestas, la anulabilidad o nulidad relativa del contrato litigioso por el mentado vicio del consentimiento por error de la hoy demandante-apelada, deviene ocioso el análisis de los restantes motivos del recurso que nos ocupa, por cuanto que la invocación de dicha anulabilidad viene señalada en el escrito de demanda, concurra o no un cumplimiento escrupuloso de las normas imperativas que se indican en el mismo ( art. 78 y siguientes de la Ley 24/1988; la Directiva Mifid ; art. 60 de la LGDCYU), y deviene, además, irrelevante, desde aquélla premisa fáctica y jurídica, si ex post o simultáneamente a la comercialización del producto, se produjo o no por la demandada un incumplimiento contractual, etc.

SEXTO.-En conclusión: sin que concurra tampoco situación alguna relevante para tener por eficaz la alegación previa de la oposición al recurso de apelación que formula la parte apelada, relativa al pago incompleto o defectuoso de la tasa judicial, que se dice, por el Banco apelante, cuestión que aquélla debió poner de manifiesto en su día ante el Juzgado a quo, no consintiendo la firmeza de las resoluciones que admitieron el susodicho recurso, el mismo ha de ser desestimado en su totalidad y confirmada la sentencia impugnada, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y declarando la pérdida del depósito constituido para recurrir, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder judicial .

En atención a lo expuesto, en nombre del rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, Bankia, S.A., representada por el Procurador Don José Manuel López Carbajo, confirmamosla sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 9 de esta ciudad, con fecha 2 de septiembre de 2014 , en el Juicio Ordinario nº 882/2013, del que dimana el presente Rollo, con imposición a la expresada entidad recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia y con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. Doy fe.