Sentencia Civil Nº 93/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 10/2015 de 12 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-14/004338

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2014/0004338

A.p.ordinario L2 10/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 12 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 216/2014(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:ALLIANZ

Procurador/a / Prokuradorea:CONCEPCION IMAZ NUERE

Abogado/a / Abokatua:SUSANA SUCUNZA TOTORICAGUENA

Recurrido/a / Errekurritua: LUABI DECOR S.L.

Procurador/a / Prokuradorea:MARIA PILAR GAGO CARRILLO

Abogado/a / Abokatua:MARTA MARAÑON RODRIGUEZ

SENTENCIA Nº: 93/2015

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 12 de mayo de 2015.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 216/2014seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº12 de Bilbao y del que son partes como demandante SEGUROS ALLIANZ, representada por la Procuradora Dª Concepción Imaz Nuere y dirigida por la Letrada Dª Susana Sucunza Totoricaguena, y como demandada LUABIDECOR S.L, representada por la Procuradora DªPilar Gago Carrillo y dirigida por la Letrada Dª Marta Marañon Rodriguez, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 29 de octubre de 2014, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO:

' Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña Concepción Imaz Nuere , en nombre y representación de Seguros ALLIANZ S.A., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada, la mercantil LUABI DECOR S.L., representada por la procuradora Doña Pilar Gago Carrillo, de todos los pedimentos formulados contra la misma.

Se imponen las costas al demandante. '.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de SEGUROS ALLIANZ S.A.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-El acto de la vista que venía acordado para práctica de la prueba admitida en esta alzada tuvo lugar el día y hora señalados con el resultado que consta documentado en las actuaciones.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia, admitiendo la falta de legitimación activa excepcionada por la demandada LUABI DECOR S.L. ha desestimado la demanda interpuesta por SEGUROS ALLIANZ S.A. en que esta aseguradora, ejercitando acción de responsabilidad contractual, reclama el importe que hubo de satisfacer a su asegurado Sr. Carlos Antonio por los daños sufridos a consecuencia de la deficiente ejecución por dicha demandada del cerramiento de la terraza exterior de su vivienda, cuya estructura metálica cedió el día 13 de febrero de 2013 con ocasión de la acumulación de nieve sobre la cubierta.

El pronunciamiento desestimatorio se sustenta en la carencia Don. Carlos Antonio , en cuya posición queda subrogada la aseguradora demandante en virtud de lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro , de acción contractual frente a LUABI DECOR S.L. puesto que quien contrató la obra con esta demandada lo fue la mercantil DESBROCES Y JARDINERIA MOY S.L., quien ninguna vinculación tiene con la aseguradora demandante. Y frente al mismo se alza la representación actora aduciendo, en síntesis, que aunque en su demanda únicamente se hacía alusión a la fundamentación jurídica de la responsabilidad contractual ya en la audiencia previa esta parte indicó que ejercitaba tanto la acción de responsabilidad contractual como extracontractual sin que ello comporte alteración de la causa de pedir, a cuyo respecto invoca la doctrina relativa a los principios de unidad de culpa civil y yuxtaposición de responsabilidades contractual y extracontractual, el artículo 218 LEC y el principio iura novit curiae concluyendo que además no se causa indefensión a la parte demandada; de manera que, afirma, aun en el supuesto de que se considerara que no nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad contractual, siendo Don. Carlos Antonio el legal representante de DESBROCES Y JARDINERIA MOY S.L.U., sociedad formada por él y su esposa, teniendo el domicilio social en la vivienda familiar donde ocurrieron los hechos, es evidente la responsabilidad extracontractual cuando de adverso no se discute la mala ejecución de la instalación y la demandada subcontrató los trabajos de herrería, por lo que debe responder junto con la contrata según lo dispuesto en los artículos 1596 y 1903 del Código Civil . Solicita por todo ello se dicte sentencia en la que, con revocación de la apelada, se estime su demanda con imposición de costas a la contraparte.

SEGUNDO.-Sentados en la forma antedicha los términos del recurso hemos de comenzar insistiendo en que, como se razona en la sentencia apelada, el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro , en que se asienta la reclamación de esta aseguradora, lo que establece es que el asegurador, una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización; siendo así que SEGUROS ALLIANZ S.A. podrá ejercitar tan solo las acciones que correspondan a raíz del siniestro que nos ocupan Don. Carlos Antonio , que es su asegurado y a quien satisfizo la indemnización. Y lo que ocurre es que este último carece de acción contractual frente a LUABI DECOR S.L. pues no fue parte en el contrato concertado con ésta ya que quien lo suscribió como comitente actuando en propio nombre, tal y como consta en autos, fue DESBROCES Y JARDINERIA MOY S.L.U, persona jurídica independiente de la de su legal representante.

Carece por consiguiente la apelante de legitimación para deducir la acción de responsabilidad contractual que ejercita en su demanda.

TERCERO.-De otro lado se plantea por la apelante exigencia de responsabilidad extracontractual y ciertamente en el acto de audiencia previa sostuvo también esta acción junto con la anterior.

Sin embargola introducción en el acto de audiencia previa de una acción de responsabilidad extracontractual no deducida en la demanda, a cuya lectura nos remitimos, y una vez contestada aquélla no es admisible, no autorizando tal ampliación objetiva el artículo 401.1 LEC .

Yno nos encontramos en supuesto de unidad de culpa civil como entiende esta recurrente ya que no existe yuxtaposición de responsabilidades contractual y extracontractual. Ésta se da cuando un hecho dañoso es violación de una obligación contractual y al mismo tiempo del deber general de no dañar a otroy da lugar a acciones quepueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente u optando por una u otra, o inclusoproporcionando los hechos al juzgador para que éste aplique las normas en concursode ambas responsabilidades que más se acomoden, siempre que en algún supuesto concreto no se revele como insoslayablealguna incompatibilidad. Pero en este caso ya hemos indicado que no existe vínculo contractual entre Don. Carlos Antonio y LUABI DECOR S.L. por lo que difícilmente puede concluirse con la yuxtaposición de que venimos hablando cuando no cabe acción con sustento en contrato alguno.

Lo que se efectúa es, saliendo al paso de la falta de legitimación excepcionada de adverso, una alteración de la causa de pedir en cuanto se produce un cambio en el título de imputación variando el componente jurídico de la acción, a lo que no autoriza el principio iura novit curiase puesto que este principio se rebasa cuando se estima la demanda por razones jurídicas diversas de las alegadas alterando la causa petendi, la que se integra por los fundamentos fáctico - jurídicos de la pretensión.

La admisión de lo así instado comportaría se incurriese en incongruencia, con respecto a la cual con tiene declarado entre otras la STS de 13 de mayo de 2002 que ' la doctrina de esta Sala, viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de Mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de Junio de 1997 ), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ). La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la ' causa petendi ', y determina incongruencia ' extra petita ' (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , hoy art. 218 Ley 1/2000 de la L.E.C ., resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza , como dice la sentencia 25 de mayo de 1995 , la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos '.

CUARTO.-Por demás, aun cuando aceptásemos correctamente deducida la acción de responsabilidad extracontractual - lo que solo a efectos dialécticos admitimos ante lo que ya hemos dejado expuesto - la misma habría de ser igualmente desestimada al resultar probado con el informe pericial aportado a los autos, emitido por la Sra. Encina y no contradicho por otro medio de prueba, que la causa del daño ( caída de la cubierta de la terraza exterior del inmueble de que se trata ) fue el defectuoso anclaje de la estructura metálica que le servía de soporte; y haberse acreditado también, mediante la documental y testifical practicada a instancia de la demandada, que no fue LUABI DECOR S.L. quien acometió tal instalación sino que la subcontrató a TALLERES DUGA S.A., profesional del sector.

En sede de responsabilidad extracontractual no nos encontramos en el ámbito de aplicación del artículo 1596 del Código Civil ; y es constante la doctrina jurisprudencial que requiere como presupuesto indispensable para la determinación de la responsabilidad extracontractual por hecho ajeno contemplada en el artículo 1903 del Código Civil - ya se fundamente en la intervención de culpa in eligendo o in vigilando por infracción del deber del cuidado reprochable al empresario en la selección del dependiente o en el control de la actividad por éste desarrollada - una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor del acto causante del daño y la empresa demandada y, en relaciones entre empresas, que aquélla que haya encargado a otra la realización de determinados trabajos mantenga alguna vigilancia o injerencia en el desarrollo de éstos ( STS de 4 mayo 1982 , 26 junio 1984 , 20 de diciembre de 1996 , 4 abril 1997 , 27 de mayo de 2002 entre otras ), viniendo a distinguirse el caso en que, aun actuando la empresa causante del daño con una cierta autonomía, la contratista se reserva algunas facultades de dirección, vigilancia o participación en los trabajos de la subcontratista, o en parte de ellos, en cuyo caso esta injerencia, más o menos extensa e intensa, hace persistir aquella relación de dependencia, generadora de una doble responsabilidad, tanto de la subcontratista, como ejecutor material, como de la contratista al ser quien ejerce tareas directivas y de control en cuanto partícipe en las tareas directivas y controladoras, ya que como dice la STS de 28 de febrero de 1983 y así se recoge en la ya citada de 26 de junio de 1984 'de persistir una relación más o menos extensa o intensa de dependencia', persiste a la par el deber de vigilancia y control; del supuesto en que la subcontratista actúa con plena independencia, caso éste de contratos entre empresas no determinantes de relaciones jerárquicas entre ellas, en que falta toda razón para aplicar el art. 1903 del CC ( STS de 16 de mayo de 2003 , que a su vez cita SS de 7 de octubre de 1969 , 18 de junio de 1979 , 4 de enero de 1982 , 2 de noviembre de 1983 y 3 de abril de 1984 ).

En este sentido reitera la STS de 23 de junio de 2010 que ' esta Sala tiene declarado que la responsabilidad tipificada en el párrafo 4º del artículo 1903 del Código Civil requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma ( SSTS de 7 de octubre de 1969 , 18 de junio de 1979 , 4 de enero de 1982 , 2 de noviembre de 1983 y 3 de abril de 1984 , entre otras). Se trata de una responsabilidad directa del empresario ( SSTS de 26 de junio y 6 y 9 de julio de 1984 y 30 de noviembre de 1985 ), que requiere indefectiblemente una relación jerárquica o de dependencia entre el causante del daño y el primero ( SSTS de 3 de abril y 4 de julio de 1984 ) y siempre, por supuesto, que se acredite la culpa o negligencia del dependiente ( SSTS de 30 de noviembre de 1985 , 13 de mayo de 2005 ). Ahora bien, la misma jurisprudencia establece la excepción a la exigencia de que exista una relación de jerarquía que rompa el nexo de responsabilidad civil entre el dueño de la obra y el contratista , puesto que, prosigue afirmando, que como señala el último párrafo de dicho artículo 1903 , cuando se acredite el empleo de toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño cesará tal responsabilidad ( STS de 20 de diciembre de 1996 ). En parecidos términos las Sentencias de 8 de mayo de 1999 , 20 de septiembre de 1997 y 17 de septiembre de 2008 '

Y en este caso no se ha acreditado que LUABI DECOR S.L. hubiese intervenido en en la ejecución de la estructura metálica de autos ni que se hubiese reservado ninguna facultad al respecto, habiendo señalado el testigo Sr. Jorge , socio de TALLERES DUGA S.A., que ésta acometió la obra con materiales y personal propio. Y si apunta a un desconocimiento en que le pudo mantener la primera sobre el destino de la estructura que pudiera justificar el empleo de unas fijaciones y no de otras más adecuadas, tal manifestación no se nos presenta verosímil habida cuenta las características de dicha estructura, que ya evidenciaban su destino de soporte de cubierta, así como los conceptos facturados por TALLERES DUGA S.A. ( folio 81 de las actuaciones ) en que se incluyen la imprimación de los tubos para remate de techo; siendo de significar que en cualquier caso lo que se revela como causa de la caída de dicha estructura no ha sido tanto el empleo o no de unos determinados elementos de fijación sino la incorrecta colocación de los utilizados, pues los tacos no se expandieron como debían, se introdujeron oblicuos y no penetraron lo suficiente en la base del anclaje, lo que no es sino imputable exclusivamente a TALLERES DUGA.

QUINTO.-Cuanto antecede, que determina la íntegra desestimación del recurso, conlleva la imposición de las costas procesales con el mismo causadas a la parte apelante ( artículo 398 LEC ).

SEXTO.-Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de SEGUROS ALLIANZ S.A. contra la sentencia dictada el día 29 de octubre de 2014 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 216/14, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 001015. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.