Sentencia Civil Nº 93/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 436/2015 de 09 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-37-2-2015-0001838
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000436/2015-
Dimana del Divorcio contencioso Nº 001100/2014
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE
Apelante/s: Marí Trini
Procurador/es: FERNANDO FERNANDEZ ARROYO
Letrado/s: PABLO FORNES OLMO
Apelado/s: Juan María
Procurador/es : RICARDO MOLINA SANCHEZ-HERRUZO
Letrado/s: JAVIER BELTRAN DOMENECH
MINISTERIO FISCAL
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D.Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Dª. Paloma Sancho Mayo
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En ALICANTE, a nueve de marzo de dos mil dieciséis
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000093/2016

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Dª. Marí Trini , representada por
el Procurador Sr. FERNANDEZ ARROYO, FERNANDO y asistida por el Ldo. Sr. FORNES OLMO, PABLO,
frente a la parte apelada e impugnante Mº FISCAL y D. Juan María , representada por el Procurador Sr.
MOLINA SANCHEZ-HERRUZO, RICARDO y asistida por el Ldo. Sr. BELTRAN DOMENECH, JAVIER, contra
la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, habiendo sido
Ponente el Ilmo Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 001100/2014 se dictó en fecha 7-10-14 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Marí Trini representada por el Procurador Sr. Fernández Arroyo contra su esposo D. Juan María representado por el procurador Sr. Molina Sánchez Herruzo, DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO EL MATRIMONIO DE D. Juan María Y Dª Marí Trini POR DIVORCIO con todos los efectos legales inherentes, y estableciendo las siguientes medidas reguladoras de sus efectos: 1.- Quedan revoca¬dos los consenti¬mientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesando, salvo pacto en contrario la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica disolviéndose la sociedad de gananciales.

2.- 2º) El ejercicio de la patria potestad o responsabilidad parental sobre los dos hijos menores de la pareja y la guarda y custodia sobre los mismos o convivencia será conjunta y compartida por ambos progenitores por periodos sucesivos de dos semanas( coincidiendo con el padre las dos semanas en las que la madre trabaje por la tarde), produciéndose el cambio de custodia cada dos domingos a las 20 horas en los que el progenitor que ha permanecido con ellos las dos semanas anteriores los llevará al domicilio de aquél que permanecerá con ellos las dos siguientes. Además, durante el periodo en que los menores permanezcan con cada progenitor, pasarán un día con el otro que en defecto de acuerdo será el jueves desde la salida del instituto hasta el viernes por la mañana.

Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los hijos deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo.

El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a sus hijos, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso, social y deportivo. Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo( público, concertado o privado) o contratación de actividades extraescolares a realizar( deportivas, formativas o lúdicas y en general todas aquellas que constituyen gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos progenitores); en la autorización de cualquier intervención médica, preventiva, curativa o quirúrgica incluidas las estéticas ( salvo casos de urgente necesidad), tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, vacunas no previstas en el calendario oficial publicado por las autoridades sanitarias competentes, tratamiento de quimioterapia, etc tanto si entrañan algún gasto como si están cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento de los menores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica y a la realización por los menores de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión(bautismo, comunión, confirmación y similares en otras religiones) así como en la decisión sobre la realización o no de un acto social relevante y el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontraran los menores en el momento de ser realizado; en la fijación y posteriores traslados de domicilio fuera de la provincia o al extranjero( salvo viajes vacacionales), siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas o relaciones vigente y/ o apartarlos de su entorno habitual; y en la autorización para la salida del territorio nacional. En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente.

La guarda y custodia exclusiva o convivencia individual ostentada por cada progenitor custodio o conviviente comporta estar en compañía y al cuidado de los menores en la atención diaria e incluye la potestad de tomar decisiones habituales y rutinarias tales como revisiones pediátricas ordinarias y vacunas previstas por las autoridades sanitarias, actividades en el tiempo de ocio de los menores(asistencia a fiestas de cumpleaños, dormir una noche en casa de un amigo, ir al cine etc) siempre y cuando no impliquen una actividad de riesgo (como por ejemplo un deporte de riesgo como el alpinismo) y mientras no perturben el régimen de comunicación y visitas o relaciones con el progenitor no custodio o conviviente, resolver las cuestiones relativas a la ropa que han de utilizar para vestirse, almuerzo que se preparan para el colegio, comidas en el propio domicilio, asistencia a excursiones previstas durante la jornada escolar etc.

El progenitor que se encuentre en compañía de sus hijos podrá adoptar decisiones respecto a los mismos, sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia vital o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con unos menores pueden producirse.

Ambos progenitores tienen el deber de informarse, mutuamente, de todas las cuestiones relevantes que afecten a sus hijos, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía de los menores en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad), lo que no sucede en el caso de cuestiones escolares, extraescolares o médicas ordinarias, entre otras, en las que los profesionales que se ocupan de los menores tienen la obligación de suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre sus hijos, por ser ambos titulares de la patria potestad. Los progenitores tienen derecho a solicitar y obtener de terceros, personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, cuanta información obre en su poder de estos últimos sobre la evolución escolar y académica de sus hijos y su estado de salud físico y psíquico.

De esta forma, el centro escolar ha de informar de la misma manera a ambos progenitores de posibles reuniones con tutores, participación en fiestas o festivales escolares, boletines de notas, calificaciones o evaluación, sanciones o absentismo escolar e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores y servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. Asimismo, el centro de salud o médico de cabecera de los menores ha de informar de la misma manera a ambos progenitores de la historia clínica de los menores, proporcionar dos copias de los informes, diagnóstico de enfermedades, ingresos hospitalarios, tratamientos prescritos y cualesquiera otras circunstancias relativas a la salud de los menores.

Los menores podrán estar presentes en acontecimientos familiares, tales como bautizos, bodas, comuniones, etc., tanto de la familia materna como paterna, debiendo ambos progenitores comunicárselo mutuamente con la debida antelación, y facilitar la asistencia de los niños a tales actos.

En el supuesto de que exista discrepancia entre los progenitores sobre con cual de ellos ha de disfrutar el día de su primera comunión o confirmación, lo será con el progenitor al que corresponda la convivencia en ese concreto día y sin perjuicio de que ambos progenitores tiene legítimo derecho a acudir al acto religioso que se celebra al efecto.

Para el adecuado ejercicio de los derechos y obligaciones derivados del ejercicio conjunto de la patria potestad, los menores deberán ser entregados por un progenitor al otro acompañados de su documentación personal (D.N.I./N.I.E. o pasaporte, en el caso de salida al extranjero) y sanitaria (tarjeta sanitaria) o tener un duplicado o copia en cada domicilio( pudiendo solicitarlo cualquiera de los progenitores a la Consellería de Sanidad), así como de la medicación que tuviese que serle suministrada e instrucciones necesarias para ello.

Por último es conveniente aclarar que la custodia o convivencia, ya sea compartida o encomendada a uno de los progenitores de manera individual, no autoriza en modo alguno a modificar la residencia de los hijos sin tener en cuenta sus intereses, sin contar con el consentimiento expreso o tácito del otro progenitor o sin obtener, en su caso, la autorización judicial correspondiente pues si los padres pueden cambiar libremente de residencia, ello no supone el derecho a modificar sin más la de los hijos cuando puede ser conservada mediante el cambio de custodia.

Los menores cursarán sus estudios en centros públicos, concertados o privados según acuerden ambos progenitores hasta que finalice su etapa de enseñanza obligatoria o bachillerato. Si por las circunstancias del centro escolar o de los menores fuera necesario o aconsejable cambiar de centro, los progenitores deberán adoptar esta medida de mutuo acuerdo o en caso de no alcanzarse el mismo, decidirá la autoridad judicial a través del procedimiento de jurisdicción voluntaria.

Cada progenitor deberá comunicar al otro con una antelación mínima de 20 días su intención de cambiar de domicilio en la misma población o de 60 días si es en otra población. Si dicho cambio de domicilio de un progenitor deviene incompatible con el régimen de estancias del otro progenitor con sus hijos, ambas partes de común acuerdo deberán revisar el régimen de relaciones y visitas para alcanzar otro sistema que salvaguarde la relación de los menores con cada progenitor, considerando el interés superior de los hijos Y todo ello sin perjuicio de solicitar el progenitor que lo estime necesario la oportuna modificación de medidas a través del trámite procesal oportuno.

Cada progenitor podrá viajar con los hijos durante el tiempo en que estén en su compañía, comunicándolo con quince días de antelación al otro progenitor - salvo en caso de urgencia -, e informando del lugar al que se viaja, teléfonos de contacto, fecha de viaje de ida y del retorno, así como del medio de transporte empleado.

3.- Este régimen de estancia bisemanal se mantendrá durante los periodos vacacionales estivales.

- Durante las vacaciones de Navidad el período vacacional se dividirá en dos subperiodos: desde las 11 horas del día siguiente a la finalización del colegio hasta las 18 horas del 30 de diciembre y desde las 18 horas del 30 de diciembre a las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las actividades escolares, comenzando la madre por disfrutar el primer subperíodo durante las Navidades de los años pares y el padre el segundo y así alternativamente con los años impares.

Y respecto a las vacaciones de Semana Santa, durante los años pares tendrá a los hijos la madre durante la primera mitad: desde las 11 horas del día siguiente a la finalización del colegio( normalmente jueves santo) hasta las 18 horas del martes siguiente y la segunda( desde las 18 horas de dicho martes a las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las clases) al padre y viceversa durante los impares.

En el supuesto de que los menores disfruten de la 'Semana Blanca' en el colegio y no realicen ninguna actividad con el centro escolar, pasarán la misma un año con cada uno de los progenitores, asimismo de forma alternativa, correspondiendo, en caso de desacuerdo, a la madre en los años pares y al padre en los años impares.

Los menores deberán pasar el Día de la madre y cumpleaños de la madre, junto con la misma, y el día del padre y cumpleaños del padre, junto con el mismo siempre que en ambos casos no se trate de días laborables. Cuando les corresponda estar en compañía del padre los recogerá a las 10 horas y los reintegrará al domicilio materno a las 20 horas.

El día del cumpleaños de los menores, el progenitor que no tenga consigo sus hijos podrá estar con ellos por la tarde una hora entre las 18.00 horas y las 20 horas, respetando la celebración que pudiera efectuarse.

En caso de enfermedad de los menores o síntomas que de ello se adviertan, los mismos deberán ser puestos en conocimiento del otro progenitor con la inmediatez que el caso permita y el progenitor que no se encuentre en su compañía podrá visitarlos en el domicilio del otro( no en el supuesto de un simple resfriado o gripe sino una enfermedad más grave), avisando con la debida antelación y preservando la intimidad de este progenitor e igualmente en caso de ingreso hospitalario podrá visitar a los menores donde se encuentren sin ninguna limitación de tiempo y con las únicas restricciones que determinen su estado o lugar de permanencia.

El régimen de estancias y comunicación de los hijos con el progenitor - padre o madre - podrá quedar en suspenso en caso de enfermedad o indisposición de los hijos ( no un simple resfriado sino más grave), en cuyo caso los progenitores procurarán acordar un sistema alternativo apto para poder facilitar el contacto (por ejemplo, mediante la oportuna compensación del tiempo no disfrutado por el progenitor al que correspondía la estancia con los hijos). En la medida de lo posible, en estos casos, el progenitor que tenga a los menores en su compañía deberá justificar ante el otro con el oportuno certificado médico la enfermedad que ha impedido el disfrute del régimen de estancias con los mismos.

Cada uno de los progenitores podrá comunicarse todos los días telefónicamente o por Internet, videoconferencia, Messenger, skype, whatsapp, line o nuevas tecnologías que faciliten la comunicación a distancia con sus hijos cuando éstos estén con uno de ellos siempre que no entorpezca su rutina ordinaria de comidas, descanso y estudio, respetando siempre el horario de descanso de los hijos, del otro progenitor y del resto de la familia que con ellos conviva, así como el tiempo necesario para la realización de deberes escolares por los mismos.

Ambos progenitores no interferirán durante los periodos de estancia de los hijos con cada uno de ellos con llamadas telefónicas reiteradas e intempestivas, mensajes de texto, correos electrónicos etc excepto aquellas comunicaciones que sean absolutamente necesarias o urgentes.

4.- A falta de acuerdo, Ambos progenitores deberán abrir una cuenta corriente mancomunada a nombre de los niños , donde se cargarán los siguientes gastos que deben estar domiciliados en la misma: todos los recibos que se giren desde el centro escolar, con independencia del concepto al que respondan (escolaridad, comedor, seguro escolar, APA....), uniformes, equipación deportiva libros y material escolar, excursiones de un día de duración, transporte escolar, el seguro médico u otro que le sustituya, las clases extraescolares y actividades deportivas que ya estén realizando en este momento, teléfono móvil de los menores y en todo caso, la madre aportará la cantidad de 160 euros mensuales y el padre 300 euros mensuales dentro de los primeros cinco días de cada mes a partir del mes de octubre de 2014 . En dicha cuenta, únicamente se podrán cargar los gastos acordados o los que se determinen por acuerdo entre ambos progenitores en cada momento.

No se podrá sacar dinero en efectivo de esa cuenta en ningún caso, salvo con la firma en cada extracción de ambos progenitores. Del resto de gastos ordinarios, cada progenitor asumirá los que se generasen en los períodos de ejercicio efectivo de la guarda (alimentación, ocio, gastos de farmacia ordinarios,ropa etc).

5.- El padre Sr. Juan María habrá de hacerse cargo del 60% de los gastos extraordinarios devengados por la educación y crianza de los menores y la madre Sra. Marí Trini habrá de hacerse cargo del 40% restante.

A los efectos de evitar futuras discrepancias entre los progenitores, ha de indicarse que: La pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas ordinarias y normales de los hijos señaladas en el art.142 C.C ., en relación con el art.154 C.C ., es decir, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido o ropa, asistencia médica, educación e instrucción(libros y material escolar) y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al status familiar, teléfono e Internet, actividades educativas consistentes en una simple excursión escolar o actividad análoga de unas horas de duración y coste proporcionado a ella. Así, a título de ejemplo, son gastos ordinarios los uniformes, libros y material escolar, matrícula, seguro escolar, aula matinal, cuota de apa, aportación voluntaria en colegios concertados, comedor escolar, transporte escolar, recibos emitidos por el centro escolar, excursiones escolares de una jornada de duración, teléfono móvil y acceso a internet de los menores, gastos médicos y farmacéuticos habituales por enfermedades comunes y cubiertos por la seguridad social, etc.

Los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia, pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, son eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable, razón por la cual no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones. Ello no significa que haya de ser siempre imprescindibles y necesarios (silla de ruedas, elementos ortopédicos, vacunas, asistencia de terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que sean accesorios (operaciones quirúrgicas en centros privados aunque estén cubiertas por la Seguridad Social, etc.), o simplemente complementarios (viajes de estudios en España o al extranjero, campamentos de verano, clases de refuerzo recomendadas por el centro escolar, clases particulares ya sean deportivas, culturales, formativas o de otra naturaleza, etc.) Son gastos extraordinarios de carácter educativo las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento escolar. Son gastos extraordinarios de carácter sanitario los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia, rehabilitación incluida la natación con prescripción facultativa, óptica, gastos de facturación no básicos y médicamente prescritos, y en general los no cubiertos por el sistema de sanidad pública. También tienen la consideración de extraordinarios por su carácter no usual, de una parte, las actividades extraescolares, deportivas, idiomas, música, informática, cursos de verano y campamentos, y, de otra parte, los viajes al extranjero, las fiestas de cumpleaños u onomásticas, y otras celebraciones como la Primera Comunión.

Se considera gasto extraordinario la obtención del carnet de conducir, tasas y clases precisas para ello.

No obstante la obligación de ambos progenitores de contribuir por mitad al pago de los gastos extraordinarios, será presupuesto previo para la reclamación por un progenitor al otro, que, previamente a su realización, salvo supuestos de urgencia, haya recabado su consentimiento, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica y acompañando la documentación precisa. La falta de oposición expresa, en el plazo de diez días naturales, o la obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación será equivalente a un consentimiento tácito . Expresamente se debe contar con consentimiento previo o autorización judicial proporcionada a la capacidad económica de la familia para que deban ser sufragados por mitad los cursos en el extranjero o en otra localidad distinta al domicilio del hijo o el coste de universidades privadas.

Con relación a las clases particulares y cursos de idiomas en el extranjero, la Sección 4ª Ilma. Audiencia Provincial de Alicante en auto de 30-9- 10 expone que para que sea exigible la contribución es preciso acreditar la necesidad de las clases en función del rendimiento escolar(autos de 11-7-07 y 29-1-09). En cuanto a los cursos en el extranjero, la misma Sala tiene declarado que es dudoso que las estancias individuales y voluntarias en el extranjero para perfeccionar el conocimiento de idiomas puedan merecer la consideración de gasto extraordinario de contribución obligatoria puesto que, aún teniendo en cuenta que se trata de una actividad formativa complementaria y cada vez más conveniente no puede reputarse siempre de estricta necesidad y también ha de ponderarse su coste normalmente elevado en relación con la situación económica de los interesados, de manera que para considerarlos como gastos extraordinarios ha de estarse a la posible existencia de indicaciones de que ambos cónyuges o progenitores hayan consentido no sólo en la realización del curso sino en su contribución, y también a la valoración de su situación económica, de la que podrán resultar elementos para que la negativa de uno de ellos a contribuir pueda considerarse injustificada(autos de 11-7-07 y 28-2-08).

Por lo que se refiere a viajes de estudios realizados al final del curso o de un determinado periodo de escolarización, hay obligación de contribuir por mitad, siempre que su coste sea moderado y que se trate de los viajes realizados por todos o la mayor parte de los alumnos y organizados por el propio centro escolar, asociaciones de padres, etc, pudiendo en función de las circunstancias merecer el mismo tratamiento los campamentos de verano organizados de manera análoga y excluyéndose en cambio las actividades puramente voluntarias y recreativas(autos de 15 de junio y 29 de noviembre de 2006).

En todo caso, la reclamación por vía de ejecución de gastos extraordinarios no expresamente previstos en la presente resolución habrá de verificarse por el progenitor que lo interese a través del procedimiento previsto en el artículo 776.4 LEC .

6.- Se atribuye el uso del domicilio familiar así como del ajuar y mobiliario existente en su interior a favor de la esposa haciéndose cargo de manera exclusiva de todos los gastos inherentes a su uso y mantenimiento.

7.- Ambos cónyuges habrán de hacerse cargo por mitad de todos los préstamos y cargas de la sociedad de gananciales.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la tramitación de la presente causa.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante Dª. Marí Trini , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000436/2015 señalándose para votación y fallo el día 8-03-16.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de divorcio pronunciada en la instancia estableció un régimen de convivencia compartida de ambos litigantes, por periodos sucesivos de dos semanas, sobre los dos hijos menores del matrimonio, con obligación de atender los gastos domiciliados de éstos mediante la apertura de una cuenta corriente en la que el padre deberá ingresar la suma mensual de 300 € y la madre la cantidad de 160 €; asumiendo cada progenitor el resto de los gastos ordinarios devengados durante la convivencia con los hijos, y contribuyendo ambos por mitad a sufragar los gastos extraordinarios.

Apela la actora el particular del fallo relativo a la convivencia compartida establecida por periodos sucesivos de dos semanas (coincidiendo con el padre las dos semanas en las cuales la madre trabaje por la tarde), que en este caso resulta contrario a lo decretado en su día en sede de medidas provisionales y a lo manifestado por ambas partes en el acto de la vista del juicio, donde se pudo constatar que la madre trabajaba en turnos de mañana y tardes en semanas alternas y no sucesivas. Así lo pusieron de relieve ambos litigantes, mediante sendos escritos de aclaración de sentencia, señalando la imposibilidad material de ejercer la convivencia materna en las dos semanas sucesivas atribuidas a la demandada; petición ésta a la que también se adhirió el Ministerio Fiscal, indicando que la convivencia quincenal fijada en sentencia no se ajustaba al deseo de los padres ni a los turnos de trabajo de éstos, por lo que no iba a reportar beneficio alguno a los menores. Por tanto, debe acogerse la petición que formula la recurrente en estos términos, así como la impugnación del Ministerio Fiscal, y revocar el fallo de instancia en este particular; sin hacer expresa declaración sobre las costas dimanantes de ello, conforme autoriza el artículo 398.2 de la L.E.C .



SEGUNDO .- Con referencia a la impugnación que articula el demandante, reclamando su derecho a ejercer la convivencia individual de los hijos, la demandada ha denunciado que debía inadmitirse por imperativo de lo dispuesto en el artículo 461.1 de la L.E.C ., al no haber recurrido aquél la sentencia, pretendiendo introducir de forma extemporánea nuevos pedimentos que no hizo vale a través de la correspondiente apelación. La Sala considera que dicha denuncia no resulta acorde con lo que previene dicho precepto, a tenor de lo que establecen sus párrafos 1 y 2, de los que se colige que el apelado puede formular impugnación del fallo en lo que le resulte desfavorable, siempre que inicialmente no hubiere recurrido aquel; de manera que no pueda utilizar este segundo trámite para plantear los motivos que no hizo valer en su momento a través de la apelación.

Salvada tal objeción, lo que resulta cierto es que el régimen de convivencia compartida establecido por la Juez a quo ya desde el auto de medidas, no ha supuesto un perjuicio, sino todo lo contrario, para los hijos, que cuentan con 13 y 15 años de edad, y pueden relacionarse con ambos progenitores en términos acordes con sus horarios de trabajo, teniendo en cuenta lo que se ha expuesto anteriormente, de manera que permanezcan con el padre durante la semana en la que la madre trabaje en turno de tarde. Así lo ha considerado también el Ministerio Fiscal, que sólo ha reclamado de la Sala el sustituir el régimen de convivencia quincenal por el de semanas alternas; e igualmente lo plantearon ambos progenitores, como ya se dijo, a través de los oportunos escritos de aclaración de sentencia. Por tanto, debe desestimarse la impugnación articulada por el demandado en este sentido, con la consiguiente condena en costas derivada del rechazo de aquella, a tenor de lo que previene el artículo 398.1 de la L.E.C .

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Fernández Arroyo, en nombre y representación de Dª. Marí Trini ; así como la impugnación articulada por el Ministerio Fiscal; y rechazando, por el contrario, la impugnación formulada por el Procurador Sr. Molina Sánchez-Herruzo, en nombre y representación de D. Juan María , contra la Sentencia de fecha 7-10-2014 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Alicante , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo, debemos revocar aquella en único particular relativo al régimen de convivencia compartida dispuesto en la instancia, que deberá llevarse a cabo en semanas alternas, permaneciendo los hijos con el padre en la semana en la que la madre trabaje en horario de tarde noche; produciéndose el cambio de custodia los lunes por la mañana, donde el progenitor que ha permanecido con los menores los llevará al Colegio; debiendo recogerlos de dicho centro el otro progenitor que deba convivir con ellos en esa semana; y si fuera festivo, el cambio se producirá a las 10 horas del lunes; confirmando en lo demás el fallo de instancia; condenando al impugnante Sr. Juan María al pago de las costas derivadas del rechazo de su impugnación; y sin hacer expresa declaración sobre las costas ocasionadas por la apelación de la Sra. Marí Trini y la impugnación del Ministerio Público.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.