Sentencia Civil Nº 93/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 516/2015 de 31 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00093/2016

SENTENCIA nº 93/16

ROLLO: 516/15

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ

MAGISTRADOS

DON GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA

DON JAVIER ANTÓN GUIJARRO

En Oviedo, a uno de abril de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 331/2014, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N.1 de LLANES, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 516/2015, en los que aparece como parte apelante, DON Marcelino , representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA SONIA MARIA GALGUERA, asistido por el Letrado DON SAMUEL PEREZ DEL CAMINO MERINO; y AMIEVA, AIG EUROPE, representada por el Procurador de los Tribunales, DON VICENTE BUJ AMPUDIA, asistida por la Abogada DOÑA PILAR PUERTA BARRENECHEA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia de Llanes dictó Sentencia en los autos referidos con fecha quince de octubre de dos mil quince, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que se estima parcialmente la demanda formulada por Marcelino frente a Aig Europe (antes Chartis Europa S.A.), y en consecuencia debo condenar y condeno a dicha demandada a abonar al demandante la cantidad de 43.419,56 euros por razón de los días de incapacidad y secuelas, así como 2.156,2 euros por los gastos de contratación de un tercero, todo ello con el interés legal previsto en el art. 20 de las LCS , a contar desde el 22 de junio de 2011.- Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpusieron recursos de apelación por las partes demandante y demandada, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 30 de marzo de 2016, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS,siendo Ponente el Magistrado Iltrmo. Sr. Don GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA.

Fundamentos

PRIMERO.-Surge el presente procedimiento como consecuencia de la agravación de las consecuencias lesivas para el actor, d. Marcelino , de un accidente de circulación que tuvo lugar el 22 de mayo de 2.007 al ser alcanzada la motocicleta que conducía por un turismo que tenía concertada póliza de seguro en la entidad demandada, AIG EUROPE (antes Chartis Europe SA). Con anterioridad a este procedimiento, concretamente el 6 de noviembre de 2.009, el actor llegó a un acuerdo con dicha mercantil en virtud del cual percibió un total de 250.000 € que incluían días de hospitalización e impeditivos, secuelas, perjuicio estético e incapacidad permanente total. Circunstancias posteriores determinaron una agravación de sus lesiones lo que supuso la amputación de su pierna derecha; en reclamación de ello se presenta con fecha 13 de junio de 2.014 la presente demanda mediante la que se reclaman otros 382.712Ž24 €.

La sentencia concede 43.419Ž56 por días de incapacidad y secuelas, así como 2.156Ž20 € por los gastos de contratación de una tercera persona, más intereses del artículo 20 de la ley de Contrato de Seguro .

Las dos partes impugnan la sentencia. El actor al considerar escasas las cantidades concedidas, impugnando concretamente tres ausencias: la del factor de corrección y las prótesis de baño y tibial, mientras que la mercantil demandada insiste en sus planteamientos de la primera instancia, es decir la prescripción de la acción y el error en la valoración de la prueba considerando excesivas las cantidades y duplicidad de las lesiones que sirven de base a las indemnizaciones recogidas en la resolución respecto al acuerdo del año 2.009.

SEGUNDO.-Naturalmente, primera cuestión a resolver será la prescripción de la acción entre el 12 de septiembre de 2.011 y el 29 de abril de 2.013, momentos entre los que ningún acto interruptivo ha tenido lugar, sostiene el recurso de la entidad demandada, siendo la primera fecha la de recepción en las oficinas de AIG de un correo electrónico y la segunda la de la demanda de conciliación. La curación del actor se produce el 23 de noviembre de 2.011, luego también se supera el plazo anual hasta la demanda de conciliación.

La sentencia señala que el demandante sufrió la operación de amputación de su pierna derecha el 22 de junio de 2.011 como consecuencia de ser secuela de la antigua fractura de tibia y peroné en el accidente de 2.007; fue dado de alta el 28 de junio de 2.011, pero permaneciendo con tratamiento hasta noviembre del mismo año. Añade que el anterior Letrado del actor comunicó a la aseguradora el desarrollo de los hechos por correo electrónico en tres ocasiones: los días 12 de septiembre de 2.011, 12 y 13 de junio de 2.012 y 29 de abril de 2.013, señalando la compañía no haberlos recibido si bien añade que había cambiado de dirección de correo electrónico, aun cuando mantuvo aún la anterior a la de nueva creación entre 5 o 6 meses. El 29 de abril es cuando se promueve demanda de conciliación celebrada sin avenencia el día 18 de junio de 2.013, al no asistir la aseguradora. La conclusión que adopta es que no concurre la prescripción por haber recibido la compañía de seguros el correo del 12 de septiembre de 2.011 en el que consta además la anotación: 'estará fuera hasta el 19 de septiembre'.

El apoyo del recurso consiste en afirmar que aun cuando fuera cierta la recepción de ese correo electrónico, desde su fecha, el 12 de septiembre de 2.011 y hasta la demanda de conciliación el 29 de abril de 2.013, ningún acto interruptivo tuvo lugar desde el momento en que se rechaza haber recibido los siguientes correos y atendiendo a la fecha de la curación que se dice el 23 de noviembre de 2.011, el plazo anual concluiría el 23 de noviembre de 2.012, no constando en los documentos aportados por el actor respuesta alguna del servidor (folios 47 a 50), aunque sí en el margen superior izquierdo una anotación: 'no leídos'.

Lo cierto es que dichos correos fueron enviados, sin que la baja en una dirección de correo electrónico pueda descargar al destinatario permitiéndole una consecuencia como la prescripción de una acción que tan solo perjudica a quien remitió los e-mails con exclusivo beneficio para la entidad a la que se dirigían con una concreta finalidad. En este sentido, debe ratificarse la conclusión adoptada por la sentencia de instancia que no es que deje de aplicar el artículo 1.968 del Código Civil , sino que con apoyo en la interpretación restrictiva de dicha institución, entiende que no probó fehacientemente la entidad demandada ni la realidad de la baja en dicha dirección ni que haya dejado de tener conocimiento de aquellas comunicaciones, a lo que también contribuyen las palabras de la persona que intervino como testigo de la entidad aseguradora, d. Marco Antonio cuya única manifestación consistió en 'no acordarse de nada', 'no haber visto ningún correo' (lo cual supone que tampoco el fechado el 12 de septiembre de 2.011 que con toda claridad llegó a destino al contener respuesta con estos términos: 'estaré fuera de la oficina hasta el 19-09', según consta en el folio 46), y escudándose también en un cambio de departamento afirmación ésta última absolutamente inane puesto que evidentemente una entidad de seguros que traslada a uno de sus trabajadores a otro departamento, designa a otro para atender el que ha quedado vacante, máxime cuando se trataba de la recepción de reclamaciones, como los correos a los que se está haciendo referencia.

Se rechaza de este modo el primero de los motivos de impugnación de la mercantil demandada.

TERCERO.- La impugnación sobre el fondo del asunto es planteada por ambas partes en sentido, lógico es, diametralmente opuesto: la demandada al entender reclamaciones duplicadas en algunas partidas y en general cantidades excesivas que no deben acogerse; para el actor por no haber tenido en cuenta gastos que fueron necesarios como consecuencia el accidente originario, en concreto el factor de corrección y las dos prótesis.

Es indudable que la operación a la que tuvo que someterse d. Marcelino el día 22 de junio de 2.011 y que consistió en la amputación de su extremidad inferior derecha fue consecuencia de la lesión sufrida en el accidente que tuvo lugar el 22 de mayo de 2.007, en concreto de las secuelas consistentes en fractura abierta de tibia y peroné. De dicha operación fue dado de alta el 28 de junio de 2.011, continuando con tratamiento hasta noviembre del mismo año, 2.011, lo que supuso hospitalización de 7 días y otros 148 días impeditivos, conforme al informe pericial del dr. Constancio (folios 68 a 76) en el que se contienen los siguientes aspectos: a) Daño emergente consistente en la necesidad de prótesis que se renueva cada dos años; b) El quantum indemnizatorio lo fija en 63 puntos como consecuencia de la 'amputación infracondilea' (por encima de la rodilla); trastorno adaptativo y dolor en área de muñón con la prótesis; más otros 20 por perjuicio estético a consecuencia de la amputación. Matiza que habrá de calcularse el valor actual restando lo percibido con anterioridad que ascendió a 250.000 €, y deberá ser tenido en cuenta el valor distinto del punto en rango y la variación en edad. El cálculo da como resultado que la indemnización previa se sitúa en un rango de 39-42 puntos funcionales y 12 estéticos, mientras que la situación actual es de 60 funcionales y 20 estéticos. A este informe se une un segundo firmado por d. Luis , actuario de seguros (folios 81 a 86), que valora la prótesis de baño en 73.111Ž79 €, y la tibial en 216.280Ž32, lo que hace un total de 289.392Ž11.

La sentencia atiende el informe médico pericial único que consta en el procedimiento, el dr. Constancio , pero reduce lo ya indemnizado, y dice que la indemnización posible alcanza 21 puntos de secuelas y otros 8 por perjuicio estético. Aplicando el baremo del año 2.011 (año en que se fijan los daños sobrevenidos), concede por días de hospitalización (7) 3.331Ž02 €; por los impeditivos (148) 8.179Ž96 €; por los puntos de secuela (21) 25.008Ž90 € y por los del perjuicio estético (8) 6.899Ž68, lo que supone un total de 43.419Ž56 €. Rechaza indemnización por las prótesis por estar financiadas por la Seguridad Social, y establece indemnización por contratación de una tercera persona de 2.156Ž20€.

CUARTO.-Primera cuestión que debe resolverse es la impugnación de la entidad aseguradora que se refiere a la utilización por el actor de dos informes periciales que se consideran contradictorios: el que firmaba el dr. Jose Ignacio (acompañado con el escrito de contestación a la demanda en los folios 179 y 180) fechado el 6 de julio de 2.009, es decir cuatro meses antes de llegar a un acuerdo indemnizatorio de 250.000 €; y el acompañado con el escrito de demanda de este procedimiento, fechado el 26 de mayo de 2.014 (folios 67 a 76). En el primero se relacionan hasta 18 secuelas del accidente de tráfico litigioso que valora, conforme al baremo de 2.004, en 67 puntos más 19 por perjuicio estético; concluye diciendo que dichas secuelas son de estabilización absoluta, que 'han reproducido un cuadro que limita de forma importante, si no total, aquellas actividades que requieran el uso de las extremidades como sustento o un esfuerzo intelectual importante, dando lugar a una Incapacidad Permanente Total para la profesión del paciente, al que se suma la incapacidad en mismo grado para multitud de actividades de ocio y de la vida diaria del paciente'. El segundo tiene en cuenta en forma comparativa la situación en el momento de la primera indemnización y la que tiene lugar como consecuencia de la amputación de una pierna, señalando que 'varía el quantum indemnizatorio respecto a la situación previamente valorada y la actual', de manera que 'habrá de calcularse el valor actual y restar lo percibido con anterioridad', así como que 'el valor del punto es distinto en rango así como la variación en edad'. A esta importante concreción hecha en el único informe pericial que consta en el procedimiento, habiendo sido preguntado el firmante por parte de los dos Letrados en el acto del juicio, debe añadirse que la indemnización acordada con anterioridad a la amputación, es decir en el año 2.009, con una anterioridad de dos años a la misma, fue 'genérica' como indicó el mismo d. Marco Antonio , trabajador de la entidad aseguradora y que tramitó aquel acuerdo, lo cual supone que no se tuvo en cuenta el informe médico que se acompañó con la contestación a la demanda.

Primera conclusión que debe extraerse es que el único informe pericial que consta en el procedimiento es el aportado con el escrito de demanda, teniendo el acompañado con la contestación dimensión documental (se aporta como documento número 20 en la página 11 de dicho escrito, folio 125 de los autos) pero no pericial al no haberse así planteado ni tan siquiera intentado que acudiera su firmante como testigo-perito. Pero es que además tampoco son contradictorios desde el mismo momento en que en el segundo se consideran los dos diferentes momentos en la evolución de las lesiones ocasionadas en el accidente que tuvo lugar en el mes de mayo de 2.007, y que solo más de cuatro años después, con una evidente relación de causalidad respecto a aquél, provocó la amputación de una de las piernas del lesionado. No es posible en consecuencia aceptar que entre uno y otro momento tan solo existe un punto de secuela por perjuicio estético que no ha sido indemnizado. Pudo la entidad demanda, y renunció a ello, haber acompañado otro informe pericial, o solicitado la designación de un perito judicial, para tratar de llevar al convencimiento de la juzgadora de primera instancia y a los miembros de esta Sección unas consecuencias diferentes a las que se derivan del (debe insistirse de nuevo en esta circunstancia) único informe pericial médico que consta en el procedimiento.

Es a partir de esta primera consecuencia como puede entrarse en el análisis de las cantidades concedidas y las que reclama el demandante.

En relación con las prótesis, una serie de datos se presentan como decisivos a la hora de conceder, o no, la correspondiente indemnización. En el interrogatorio del demandante, el sr. Marcelino dijo que dos habían sido las prótesis hasta la fecha del juicio que había usado, añadiendo que ambas habían sido abonadas por la Seguridad Social, en concreto por el Servicio Cántabro de Salud, según consta en el folio 213 de los autos, lo que sirvió de base para rechazar esta concreta indemnización, pero es que la petición en esta alzada para su concesión tampoco encuentra apoyo alguno en la declaración del testigo perito d. Calixto , quien se mostró por completo contradictorio para presentar un segundo informe sobre prótesis, tras señalar que se había hecho necesario porque en el primero no se había visto al paciente y por tanto no hacía referencia a la prótesis más adecuada para él, cuando resultó que en aquél ya se indicaba el previo examen de d. Marcelino . Debe ratificarse la negativa a indemnizar estos conceptos por ser contundente la conclusión, que no es otra que de las prótesis que ha utilizado el actor no ha tenido que abonar cantidad alguna, y sin que se haya acreditado que las que se harán necesarias más adelante corran ya por cuenta del lesionado. Esta consecuencia elimina la necesidad de cualquier análisis del informe del actuario, d. Luis , que también incurrió en una serie de contradicciones severas, lo que permitía concluir la imposibilidad de su utilización para determinar cantidades a indemnizar.

Se discute por la parte actora también el factor de corrección que no se concede sin que -se señala- se aporte motivo de esta omisión. Cierto es que en el fundamento tercero, el dedicado a la indemnización por la nueva situación del actor, no se hace indicación alguna acerca del factor corrector, pudiendo haberse debido a un mero olvido. En consecuencia, deberá incorporarse el 10% de las cantidades concedidas, lo que supone incrementar dicha indemnización en 4.341Ž95 €, manteniendo los intereses del artículo 20 de la ley de Contrato de Seguro que recoge la sentencia de instancia desde el 22 de junio de 2.011.

QUINTO.-La desestimación del recurso planteado por la representación de la entidad aseguradora y el acogimiento parcial del que presenta la del actor, d. Marcelino , supone que se impongan las causadas por el primero a quien lo interpuso y que no se haga declaración sobre el segundo, de acuerdo con el artículo 398 de la ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo, dicta el siguiente:

Fallo

Con estimación parcial del recurso presentado contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Llanes, en el procedimiento ordinario número 331 de 2.014, por la representación de d. Marcelino y desestimación del instado por la mercantil CHARTIS EUROPA SA (antes AIG) debemos, confirmando los restantes pronunciamientos, modificar tan solo la cuantía indemnizatoria a abonar por ésta al primer reseñado, que se modifica con el incremento de otros CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y UNO €, con NOVENTA Y CINCO céntimos (4.341Ž95) a los CUARENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS DIECINUEVE €, con CINCUENTA Y SEIS € por días de incapacidad y secuelas, lo que supone un total de CUARENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SESENTA Y UN €, con CINCUENTA y UN céntimos (47.761Ž51), más los DOS MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS €, con VEINTE céntimos (2.156Ž20) por gastos de contratación de un tercero, más los intereses del artículo veinte de la Ley del Contrato de Seguro desde el veintidós de junio de dos mil once y hasta su completo abono. Se imponen las costas del recurso que se desestima a la mercantil que lo interpuso y no se hace pronunciamiento sobre las originadas por el que se acoge en parte.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.