Sentencia Civil Nº 93/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 63/2016 de 06 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00093/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000063 /2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a siete de Marzo de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 1048/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 63/16, entre partes, como apelante y demandante PAVIMENTOS Y CONSTRUCCIONES IVÁN HERNÁNDEZ, S.L., representada por la Procuradora Doña Clotilde Escandón Chantres y bajo la dirección de la Letrado Doña Tarsila Hernández Pando, y como apelada y demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 Y NUM001 DE POSADA DE LLANERA , representada por la Procuradora Doña Isabel Quirós _Colubi y bajo la dirección del Letrado Don José Antonio Moreno Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha uno de diciembre de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se DESESTIMA íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Escandón en representación de Pavimentos y Construcciones Iván Hernández, S.L. frente a la C.P. de los Edificios DIRECCION000 NUM000 y NUM001 de Posada de Llanera representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Quirós con imposición de costas a la parte actora.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Pavimentos y Construcciones Iván Hernández, S.L., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.-Esto es de lo que se trata: la Comunidad de Propietarios del Edificio con los números NUM000 y NUM001 de la calle DIRECCION000 de Posada de Llanera contrató con Pavimentos y Construcciones Iván Fernández, S.L. la adecuación de la cubierta del inmueble de acuerdo con la medición y presupuesto adjuntos, de los que resultaba una medida de la cubierta de la intervención de 360 m² y un presupuesto de ejecución material de 31.152 € sin IVA.

Dicha suma fue debidamente satisfecha por la Comunidad, pero ocurrió que durante la ejecución de la obra el contratista conoció que la verdadera magnitud de la cubierta no eran los 360 m² de la medición sino 530 m².

Esta divergencia entre la magnitud real y la tenida en consideración al contratar trae razón o causa, según explica el contratista, de que la que tuvo en cuenta era la cabida recogida en la ficha técnica elaborada por el Arquitecto Superior Señor Abilio para la obra, cuando es que la medición que el técnico realiza es contemplando la cubierta en su proyección horizontal y no de acuerdo con su verdadero volumen o magnitud.

Así las cosas, el contratista reclamó la suma que restaría por satisfacer de acuerdo con el precio de la obra que resulta de la mayor magnitud de la zona de intervención y la Comunidad se opuso aduciendo que, de un lado, la obra se contrató a precio alzado y la comitente no consintió la modificación o aumento de la obra ( art. 1.593 CC ), debiendo la actora pechar con las consecuencias patrimoniales negativas derivadas de su propio error, pues a ella competía examinar el objeto de la intervención y conocer de su exacta magnitud y, de otro, que no existe un aumento de la obra, sino la rechazable pretensión del contratista de sustituir el criterio pactado de medición de la superficie de la cubierta (proyección horizontal) por otro que conviene a su interés (proyección vertical).

El Tribunal de la instancia entendió que la obra no venía contratada a precio alzado sino por unidad de medida y que, efectivamente, lo pretendido por la actora era modificar el criterio de medición pactado (proyección horizontal) por otro distinto (proyección vertical), apoyándose en las declaraciones Don Abilio , como testigo perito, sobre que la superficie de la cubierta puede medirse de una y otra forma y desestimó la demanda con imposición a la actora de las costas de la instancia.

No conforme, la actora recurre. Su refutación de la sentencia recurrida puede resumirse así (en armonía con su posición en la instancia): el contrato de obra precedió presupuesto (que fue el aprobado por la Comunidad demandada) en el que la indicación técnica de la medida de la cubierta se tomó, tan sólo, como referencia; que el contrato de obra suscrito es por unidad de medida y la referencia que hace a la medición es provisional, según se sigue de la cláusula relativa a la liquidación en la que se acuerda que, previamente a la recepción definitiva de la obra, se realizará la medición final, liquidándose la obra conforme a ella, y que en el capítulo 2 del presupuesto, relativo a la cubierta, contiene la leyenda 'medida en verdadera magnitud' (folio 193); que su actitud no fue deshonesta ni pretendió engañar al comitente quien, a su vez, estaba asistido de técnico (el señor Abilio ) y, por tanto, podía también conocer la verdadera magnitud de la zona de intervención; que por dicho técnico se corroboró que, efectivamente, ésta medía 530 m² y cuando se apercibió de la mayor magnitud sobre lo presupuestado así lo comunicó, de forma que, en fin, se produciría un enriquecimiento injusto de la actora a su costa si no es resarcido del precio verdadero y real de la obra ejecutada.

A dicha argumentación contestó la recurrida, también resumidamente, que como técnico en la materia competía a la actora apercibirse y conocer de la verdadera magnitud de la cubierta, debiendo de pechar con las consecuencias del error al no haber procedido de forma diligente; que el precio pactado fue alzado, haciendo referencia el contrato al plano del Arquitecto (que mide la cubierta siguiendo el criterio de proyección horizontal) y sin que por el comitente se hubiese autorizado aumento alguno; que el presupuesto presentado determinó la elección por la Comunidad de la parte como contratista de la obra y que la Comunidad goza de la condición de consumidor y, por tanto, debe ser protegido en tal sentido frente al pacto de liquidación que vino impuesto por la recurrente.

El recurso se estima.

SEGUNDO.-Según es sabido y resulta de la experiencia, la ejecución de la obra arrendada puede hacerse bajo la modalidad de administración, por unidad de medida o de tiempo o a precio alzado sin que, a su vez, cada una de esas modalidades deba considerarse estanca y excluyente, cupiendo multiplicidad de formas de contratar regidas, sin más, por la autonomía de la voluntad, lo que, en caso de controversia entre comitente y contratista sobre la modalidad pactada, hace residir el debate en cuál sea la voluntad real de las partes al contratar.

En el caso la sentencia recurrida entiende que se pactó la ejecución por unidad de medida y no por precio cerrado y este Tribunal hace propia dicha afirmación porque: primero, el precio de la obra fijada en el presupuesto viene desglosado por unidades de obra (previa su descripción) y, a su vez, el valor de éstas se establece tomando por referencia la cantidad de cada unidad de obra y un precio por m² o unidad de la cantidad; y segundo, porque, en consonancia con lo anterior, la estipulación VII, relativa al presupuesto, lo califica de provisional y en la XI se pacta que la liquidación de la obra se hará conforme a una medición final conforme a la cual se valorará su precio (lo que tanto podía suponer una reducción como un aumento de la cantidad inicial presupuestada) y si el contrato se hizo bajo la modalidad de unidad de medida es obvio que huelga toda argumentación sustentada en su caracterización como contrato a precio alzado, pasando el debate a residir en si, efectivamente, se pactó que la medición de lo ejecutado se practicaría considerando la cubierta en su proyección horizontal o bien, por el contrario, en su proyección vertical, que es la acorde con su verdadera magnitud y, también, por tanto de la obra ejecutada.

TERCERO.-Sobre esto entendió la sentencia recurrida que la recurrente asumió el criterio de medición del Técnico Don Abilio (proyección horizontal) y sí, como alegó, incurrió así en error debe de asumir sus consecuencias. Sin embargo, no puede tenerse por cierto que la voluntad de los contratantes fuese la de asumir como criterio de medición el de la proyección horizontal.

El señor Abilio se refirió a ese criterio de medición como usual en el ámbito de actuación técnico, que es propio a su cualificación y hacer pero no del contratista de una obra ( art. 1.287 CC ), pareciendo lo más cabal recurrir en ese caso al criterio de proyección vertical que representa la verdadera magnitud de la obra o intervención practicada por el contratista, disponiendo el art. 1.289 del CC que, en caso de que no pueda venirse a conocer, subsistiendo la duda, la verdadera voluntad de los contratantes, tratándose de un contrato oneroso, se resuelva aquélla de acuerdo con el criterio de la mayor reciprocidad de los intereses en juego.

De acuerdo con lo dicho, la sujeción de la ejecución al proyecto (estipulación III) debe entenderse como referida a la zona de la actuación y modo de llevarla a cabo y no como indicativa del criterio consensuado para la fijación del precio de la ejecución, cuanto más que, según explicó el autor del proyecto y así se recoge en la documentación técnica (folio 112), la cabida que indica de 360 m² es sólo aproximada e incluso se puede decir (como se puso en evidencia en juicio) errónea pues, de acuerdo con el plano 2 de esa documentación, la cabida de la cubierta, proyectada horizontalmente, es de unos 432 m² (lo que evidencia aún más que la medición del Técnico no se da a los fines de concretar la magnitud de la zona de actuación en base a la cual deba considerarse el precio de la obra) y, todavía otra cosa más, sobre una cabida de 360 m² la cantidad presupuestada por el Técnico para la contrata (folio 118) es muy próximo al precio final que el recurrente atribuye a la obra, de forma que (atendida la diferente magnitud considerada por uno y otro) el precio final que por el recurrente se defiende debe de entenderse ajustado.

CUARTO.-Dicho lo anterior, sostiene la Comunidad que el recurrente debe, como Técnico y experto en la materia, pechar con su error al no considerar que la ficha técnica consideraba la magnitud de la cubierta en su proyección horizontal, pero, al respecto, no se debe olvidar que, según declaró el señor Abilio , a petición de la Comunidad elaboró dicha ficha o información técnica para servir de referencia a los presupuestos que se presentasen por los interesados a la Comunidad, propiciando así el error, así como que no resulta asumible que la recurrida y dueña de la obra pretenda desvincularse de su propio error (conocimiento de la efectiva magnitud de la cubierta) cuando contrata su reposición por unidad de medida, pues lo cabal es que, como comitente, conozca el objeto de la contratación (cuanto más si viene asistido de Técnico).

Sostiene la recurrida su condición de consumidora y que el pacto de liquidación es adhesivo y abusivo y no se entiende porque se califica de tal el pacto, ni menos que sea abusivo cuando lo que prevé es que el precio se liquide de acuerdo con lo efectivamente ejecutado.

Para acabar, y volviendo al error, aún se puede añadir que el art. 1.266 del CC prevé que el error de cuenta no da lugar a otra consecuencia que a su corrección y que como error de ese tipo también se considera, además del de mero cálculo, el que afecta a los factores con los que se opera el cálculo si es que esa corrección no altera lo pactado y como es que, según se ha explicado, ha de interpretarse que lo pactado fue un precio por unidad de medida en función de la obra efectivamente ejecutada, la referencia presupuestaria a una medición de 360 m² debe de entenderse como mero error de cálculo que debe dar lugar a la oportuna corrección.

El Técnico señor Abilio declaró en juicio que, efectivamente, la cubierta en proyección vertical mide 530 m² y que los trabajos facturados han sido correctamente ejecutados, luego, entonces, la cantidad reclamada es debida y debe de condenarse a la demandada a su satisfacción, en más el interés legal desde el requerimiento de pago practicado con motivo de la incoación del proceso monitorio, pero sin imponer a la demandada las costas de la instancia pues se aprecian razonables las dudas de hecho suscitadas entorno al criterio de medición pactado.

QUINTO.-No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Pavimentos y Construcciones Iván Hernández, S.L. contra la sentencia dictada en fecha uno de diciembre de dos mil quince por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA,y en su lugar dictamos otra por la que estimamos la demanda formulada por Pavimentos y Construcciones Iván Hernández, S.L. frente a Comunidad de Propietarios DIRECCION000 números NUM000 y NUM001 de Posada de Llanera y condenamos a la demandada a satisfacer a la actora la suma de 11.924,22 € e intereses legales desde la fecha del requerimiento de pago del art. 815 LEC .

No procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de la instancia ni de las de esta alzada.

Habiéndose estimado el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.