Sentencia Civil Nº 93/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 107/2015 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00093/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 107/15

En OVIEDO, a diecisiete de Marzo de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 93/16

En el Rollo de apelación núm. 107/15, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 198/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés, siendo apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.,demandado en primera instancia, representado por el Procurador DON SALVADOR SUAREZ SARO y asistido por la Letrada DOÑA LETICIA DEL ESTAL GALLEGO; y como parte apelada DON Benedicto , demandante en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA ANA BELEN PEREZ MARTINEZ y asistido por el Letrado DON JOSE CARLOS FERNANDEZ BLANCO; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Aviles dictó Sentencia en fecha 17 de Diciembre de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO TOTALMENTE la demanda de juicio ordinario promovida por D. Benedicto , representado por la Procuradora Dª Ana Belén Pérez Martínez, frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. representada por el Procurador D. Salvador Suárez Saro; con los siguientes pronunciamientos:

1º.- Se declara la nulidad de la cláusula tercera del contrato de ampliación y novación del préstamo hipotecario, suscrito entre las partes litigantes en fecha 9 de octubre de 2006 y cuyo tenor literal es el siguiente:

'TERCERA.- Límite a la variación del tipo de interés aplicable.- No obstante lo previsto en los párrafos anteriores, se acuerda y pacta expresamente que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del tres por ciento (3%); fijándose un tipo máximo, a efectos hipotecarios, del ocho como setenta y cinco por ciento (8Ž75%).

2º.- Se condena a la entidad demandada a reintegrar al actor el importe de los intereses que han sido pagados en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , a calcular en ejecución de sentencia, cantidades cobradas indebidamente que devengarán el interés legal desde el día en que cada una de ellas fue abonada y hasta la fecha de la presente resolución.

3º.- Se condena a la parte demandada al abono de las costas procesales devengadas en la presente instancia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16-3-2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-la sentencia de primera instancia estimó la demanda, en la que el actor, en base a la legislación del consumo, dada su condición indiscutida de consumidor, solicitaba la declaración de nulidad de la cláusula contenida en la Escritura de Ampliación y novación del préstamo hipotecario, en relación al concedido inicialmente por la entidad financiera demandada a la promotora del edificio, en que se ubica su vivienda-, suscrita en fecha 29 de octubre de 2006, núm. de protocolo NUM000 , en el apartado relativo a fijación de un limite a la variabilidad del tipo de interés (cláusula suelo), acordando, como se solicitaba en la pretensión alternativa mantenida en el acto de la audiencia previa, el reintegro de las cantidades percibidas de mas como consecuencia de su aplicación a partir del 9 de mayo de 2013, con los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y expresa imposición de costas a la demandada.

Frente a tales pronunciamientos se alza el recurso de la entidad financiera demandada en cuyo escrito de interposición el primero de los motivos de impugnación se basa en invocar que el déficit de información y transparencia en que se funda la declaración de abusividad en la recurrida, no le es en este caso exigible al tratarse de un préstamo hipotecario negociado con la promotora del edificio, en el que posteriormente se subrogó el actor, que es a quien corresponde a su juicio la obligación de información sobre las condiciones del préstamo hipotecario.

SEGUNDO.-La inexigibilidad que se pretende de las obligaciones de información y transparencia, que ya imponía en la fecha de suscripción de la hipoteca con el promotor la OM de 5 de mayo de 1994, y que en la actualidad refuerza la vigente OM de 28 de octubre de 2011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que deroga la anterior, a las entidades financieras frente a quienes como el actor concurre la condición de consumidor, no puede compartirse toda vez que, aquella OM expresamente recogía en su art. 1. Apartado 2 que, con independencia de las reglas establecidas en el RD de 21 de abril de 1989 en los préstamos otorgados a constructores o promotores inmobiliarios en los que se prevea una posterior sustitución por los adquirentes de las viviendas, deben incluirse cláusulas financieras con contenido similar al que se exige para los préstamos regulados por la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994. OM en la que se regula la información que debían incorporar los préstamos sobre viviendas, que en lo que aquí interesa y de forma sintética, comienza por la entrega por la entidad bancaria al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja.

En definitiva fuera o no fuera consumidor el prestatario inicial, y hubiera o no intervenido la propia entidad financiera en el momento de la subrogación, lo cierto es que necesariamente hubo de prestar consentimiento a la misma pues este siempre es exigible para la subrogación de un tercero en la posición de la promotora prestataria inicial, al suponer ello una novación por cambio de deudor con efectos liberatorios para el primero que siempre exige el consentimiento del acreedor previo simultaneo o posterior, hasta el punto de condicionar su existencia la propia validez de la subrogación, de ahí que no puede aceptarse como se postula que la entidad financiera, esa ajenidad al deber de información.

Además en este caso el promotor y originario deudor hipotecario, en lo que es objeto de debate en este procedimiento, nada tenia que informar por la sencilla razón de que el préstamo que le había sido concedido no tenia cláusula suelo, como resulta de la inicial escritura de compraventa con subrogación de hipoteca, donde se transcriben las condiciones de la misma, condiciones que no tuvieron vigencia alguna en este caso porque el mismo día de otorgamiento de esa escritura y a continuación, como lo evidencian los números correlativos del protocolo notarial, fue firmada la escritura de ampliación y novación del citado préstamo hipotecario en la que se introduce ex novo la cláusula suelo litigiosa, que se mantuvo sin variación alguna en la posterior escritura de novación y ampliación suscrita por el actor en el mes de noviembre de 2007, con motivo de su divorcio.

Se desestima por ello este primer motivo de impugnación.

TERCERO.-La impugnación de la declaración de nulidad, a que se dirige el segundo de los motivos del recurso, se funda en denunciar la existencia de un error en la valoración de la prueba en cuanto a su juicio de la misma resulta la validez de la cláusula suelo en este caso al haber existido no solo información suficiente por su parte de las condiciones por las que se iba a regir el préstamo hipotecario, incluida la existencia de la cláusula suelo, sino negociación individualizada en la escritura de novación, a consecuencia de la cual se habrían pactado condiciones mas beneficiosas que en el inicial concedido a la promotora.

El motivo también se rechaza. Ello es asi porque no esta acreditado en absoluto, que existiera esa negociación individualizada, y esa ausencia de prueba de tal extremo necesariamente ha de perjudicar a la entidad financiera recurrente, de conformidad con la regla especifica que sobre la carga de la prueba se contiene en el art. 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU, en el ámbito de la contratación con consumidores, según el cual cuando se pretenda sostener que determinada cláusula inserta entre el condicionado general habría sido objeto de negociación individual sería el predisponente el que debería demostrarlo. En este caso ninguna prueba se practico en autos sobre este extremo, pues la testifical de los empleados del banco se limito en este punto a reconocer que no recordaban concretamente la información que habían facilitado al actor, limitándose a referir en su declaración el que había intervenido en la comercialización de esta hipoteca, cual era la que habitualmente prestaban a todos los prestatarios.

Tampoco de los términos de las dos escrituras de novación de la hipoteca originaria suscritas con el actor, resulta mejoría alguna de las condiciones del préstamo otorgado a la promotora, antes al contrario, del examen comparativo de todas ellas lo que resulta es que los cambios fueron cada vez mas gravosos, si se tiene en cuenta que en la inicial suscrita con el promotor (de 30 de agosto de 2002) no se contenía cláusula suelo alguna, estableciéndose un interés variable puro del Euribor mas diferencial del 1,25 puntos, mientras que en la primera novación suscrita en la misma fecha que la escritura de compraventa y subrogación, además de imponer un interés inicial para el primer año del 3,75€, se introdujo la cláusula suelo litigiosa del 3%, incrementándose en la ulterior novación del año 2007, otorgada con motivo del divorcio del actor, y extinción de la deuda con relación a la ex esposa, los intereses del primer año al 5,15€, manteniendo la cláusula suelo y elevando el techo al 9%.

Debe partirse asi, a la hora de abordar el enjuiciamiento de su posible abusividad, de tal carácter de cláusula general predispuesta en cuanto destinada a ser incluida en una pluralidad de ofertas de contratación, extremo que resulta ratificado además por el hecho de que la litigiosa es idéntica en su redacción a la enjuiciada por la reciente sentencia de pleno del TS de 23 de diciembre de 2015 , en proceso en que se ejercitaba acción colectiva de cesación por una asociación de consumidores, entre otras entidades, contra la propia recurrente.

Pues bien como con absoluta corrección se argumenta en la recurrida, a la hora de abordar la nulidad por abusividad de la misma, cobra especial relevancia la doctrina establecida al respecto por el TS en su sentencia de pleno de 9 de mayo de 2013 , al partirse en la misma de una doctrina con vocación de aplicación general a todas las condiciones generales predispuestas, en el sentido de que existe en nuestro derecho un doble control de transparencia, el establecido en el art. 7 de la LCGC para su incorporación al contrato de que se trate que, una vez superado como es el caso, exige efectuar un segundo reforzado o especifico cuando de contrato concertado con un consumidor se trata, control este reforzado, tomando en consideración las exigencias contenidas en el TRLGDCU, que afecta incluso a los elementos esenciales del contrato, y que permite en caso de incumplimiento la declaración como abusiva de una condición general que establece en este caso la cláusula suelo.

Como recuerda la sentencia de Pleno del STS de 8 de septiembre de 2014 , con cita de su precedente de 26 de mayo del mismo año y de varias SSTJUE, concretamente las de 21 de febrero de 2013 , C- 427/11; de 14 de marzo de 2013 , C-415/11;, y la mas reciente de 30 de abril de 2014 , el alcance de este control reforzado de transparencia, ' como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada'.

Dando aquí por reproducidos, por compartirlos en su integridad, los razonamientos de la recurrida contenidos en el fundamento de derecho segundo, con parcial transcripción de la doctrina dictada por el TS en la precitada sentencia de 9 de marzo de 2013 , que en la actualidad se ha convertido en doctrina legal reiterada al haber sido mantenida por el Alto Tribunal en sentencias posteriores de 16 de julio , la ya citada de 8 de septiembre , ambas de 2014, las mas recientes de 24 y 25 de marzo de 2015 , y muy especialmente la también ya citada de pleno del Alto Tribunal de 23 de diciembre de 2015, dado que en esta se enjuicia precisamente una cláusula suelo idéntica a la litigiosa, la aplicación de los parámetros para apreciar la concurrencia de abusividad contenidos en las mismas, lleva a esta Sala a compartir el criterio de la Juzgadora de Primera Instancia de estimar que la cláusula suelo litigiosa, no supera ese control de transparencia exigido por la Legislación de Consumo y, por lo tanto, debe ser declarada su abusividad dejándola sin efecto.

Ello es así porque con independencia de que la redacción, respecto a los limites de la variación del tipo de interés a la baja es efectivamente clara y sencilla, extremo que igualmente concurría con la mayor parte de las examinadas en la citada sentencia del TS, lo cierto es que del contenido de la escritura en que se inserta no puede concluirse que se proporcionara al prestatario información suficiente para permitirle identificar que la misma constituía un elemento definitorio del objeto principal del contrato, antes al contrario, éste se presentaba y ofertaba en su estipulación segunda como un préstamo a interés variable, a partir del primer año de su vigencia, concretado en un 1,15 puntos sobre el Euribor anual vigente a la fecha de revisión, incluso con determinadas bonificaciones y, en lugar de incluir en la citada estipulación a continuación en forma destacada esa limitación a la baja de los tipos de interés que la cláusula suelo suponía, esta se recoge en cláusula independiente, situada varias paginas después, desvinculándola por completo de aquella parte de la escritura donde la atención del prestatario, es mas exhaustiva, desviando su atención en relación a su importancia, pese a que de hecho con la aplicación de la cláusula suelo quedaba sin efecto el préstamo a interés variable ofertado, convirtiéndose en un préstamo a interés mínimo fijo, que en la practica impidió al prestatario beneficiarse tanto de las bajadas de los tipos de interés como de las citadas bonificaciones del tomado como referencia.

Su ubicación al margen de la referida al elemento esencial del contrato cual era el precio o intereses a que estaba sometido el préstamo, dificultó la real conciencia del prestatario, en el momento de la firma, sobre los efectos que la cláusula suelo iba a tener en su aplicación, al difuminar su atención. No consta además acreditado que la entidad recurrente realizara simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, ni tampoco la advertencia clara y comprensible sobre el coste comparativo que la misma iba a suponer con otros productos a interés fijo de la misma entidad, razones todas ellas que unidas a las que se recogen en la ya citada sentencia de pleno del TS de 23 de diciembre de 2015 , para concluir su abusividad, justifican en este caso la nulidad por falta de ese requisitos de transparencia reforzado exigible cuando de contratación con consumidores se trata, apreciado en la misma.

CUARTO.-El ultimo motivo de impugnación se dirige a combatir la condena en costas que le impone la recurrida como consecuencia de la integra estimación de la demanda, aplicando el principio objetivo del vencimiento y se funda todo él en invocar que, en relación al carácter retroactivo pleno o limitado de la declaración de nulidad, existen dudas de derecho que justificarían en este caso su no imposición. Siendo ello cierto, no lo es menos que en este caso esa cuestión no ha sido objeto de debate en este procedimiento toda vez que el actor, en el acto de la audiencia previa, abandonando la pretensión de retroactividad plena o absoluta, mantuvo exclusivamente la pretensión de reintegro con fecha de efecto inicial a mayo de 2013, de modo que entre aquellos en que existe duda en este caso se ha postulado y acogido el mas beneficioso para la recurrente, que pese a ello mantuvo su oposición a la declaración de abusividad, haciéndose asi acreedora a la imposición que acuerda la recurrida, al no existir duda alguna de hecho y menos aun de derecho acerca de la propia abusividad de la citada cláusula suelo.

QUINTO.-En relación a las causadas en esta alzada, al rechazarse en su integridad el recurso procede su imposición a la recurrente, en base al mismo principio objetivo del vencimiento, recogido en el art. 398.1º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario que con el número 198/15 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Avilés. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.