Sentencia Civil Nº 93/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 85/2015 de 24 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 85/2015-1ª

PROCEDIMIENTO DE JUICIO ORDINARIO Nº 735/2013

JUZGADO MERCANTIL Nº 8 DE BARCELONA

SENTENCIA núm. 93/2016

Sres. Magistrados

JUAN F. GARNICA MARTÍN

LUIS GARRIDO ESPA

JOSÉ M. RIBELLES ARELLANO

En Barcelona, a veinticinco de abril de dos mil dieciséis.

La Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial ha visto el procedimiento de juicio ordinario seguido con el nº 735/2013 ante el Juzgado Mercantil nº 8 de Barcelona, a instancia de Higinio y Rosaura , representados por el procurador Jesús de Lara Cidoncha y asistidos del letrado Jordi Vives Bas, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representada por el procurador Carlos Montero Reiter y bajo la dirección del letrado Jorge Capell Navarro.

Conocemos las actuaciones por razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y por la demandante por vía de impugnación, contra la sentencia dictada en fecha 23 de octubre de 2014 .

Antecedentes

El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Estimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Jesús de Lara Cidoncha en nombre y representación de D. Higinio y Dª Rosaura contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y declaro tener por no puesta la siguiente condición general de la contratación, por tener el carácter de cláusula abusiva, incluida en el contrato de préstamo hipotecario, suscrito entre las partes en fecha 13/05/2005, cláusula Tercera bis 'tipo de interés variable' en su apartado 4: 'Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2,25 % nominal anual ni superior al 11,75 % nominal anual'.

Condeno a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general de la contratación del contrato de préstamo hipotecario'.

2.Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, que fue admitido a trámite. La parte demandante presentó escrito de oposición al recurso y de impugnación de la sentencia, a la que opuso la parte demandante mediante el correspondiente escrito.

3.Recibidos los autos fue formado el rollo correspondiente y comparecieron las partes, señalándose para votación y fallo el pasado 3 de marzo.

Es ponente el Sr. LUIS GARRIDO ESPA.

Fundamentos

PRIMERO.1.Los demandantes, Don. Higinio y Rosaura , pretendieron en su demanda la declaración de nulidad de la 'cláusula suelo' o de límite a la variabilidad del tipo de interés incluida en la escritura de préstamo hipotecario, destinado a la adquisición de su vivienda habitual y sujeto a interés variable, formalizada el 13 de mayo de 2005 con BANCO PASTOR S.A. (hoy BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. por virtud de fusión por absorción).

La cláusula controvertida, incluida en la estipulación tercera bis, pacto 4, bajo el título 'LÍMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS APLICABLE', establece: ' Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2,25 % nominal anual ni superior al 11,75 % nominal anual'.

2.La parte demandante alegaba, en síntesis, que esta estipulación se incluyó en la escritura sin la debida información al prestatario, sin destacar que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato ni de su importancia en la carga económica que supone para el consumidor, no supera el control de transparencia e implica un desequilibrio importante entre las prestaciones; por ello, con invocación de la doctrina sentada por la STS de 9 de mayo de 2013 , y con base en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y en la normativa protectora de consumidores y usuarios (art. 82 TRLGDCU), solicitaba su nulidad por su carácter abusivo, interesando asimismo la condena de la entidad financiera a la devolución de las cantidades percibidas como consecuencia de su aplicación.

3.La sentencia apelada declara la nulidad de la 'cláusula suelo' por no superar el control de transparencia de acuerdo con la doctrina sentada por la STS de 9 de mayo de 2013 , habida cuenta (en síntesis) que el banco demandado no ha acreditado que los consumidores clientes comprendieran que se contrataba un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo que les impediría beneficiarse en un futuro de las bajadas del tipo de interés de referencia; tampoco que se facilitase una información suficientemente clara de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, ni del coste comparativo con otras modalidades de préstamo; no hubo exposición de simulaciones o escenarios para que los clientes comprendieran el juego y operatividad de la cláusula en el funcionamiento del contrato, y sin acreditación de una previa negociación específica que hubiera permitido a los consumidores conocer el alcance y significado de la cláusula.

No obstante, denegó la pretensión de restitución de las cantidades abonadas por aplicación de la cláusula al entender que se trataría de un supuesto de 'no incorporación' al contrato, que no puede conllevar la restitución de las cantidades abonadas.

4.BANCO POPULAR S.A. formula recurso de apelación desarrollando los siguientes motivos:

a) La cláusula no puede ser calificada como condición general de la contratación porque no concurren los requisitos de predisposición e imposición, sino que fue negociada individualmente con los prestatarios.

b) Error en la aplicación de la doctrina de la STS de 9 de mayo de 2013 : la cláusula no puede ser sometida al control de abusividad porque define el objeto principal del contrato y está redactada de forma clara y comprensible, habiendo sido informados adecuada y suficientemente los prestatarios de su existencia y consecuencias.

c) En todo caso, la cláusula superaría un eventual control de abusividad por no ser contraria a las exigencias de la buena fe y no causar un desequilibrio en los derechos y obligaciones que del contrato derivan para las partes.

5.Los demandantes impugnan a su vez la sentencia a fin de que se les reconozca el derecho a la restitución de las cantidades pagadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula controvertida, pretensión a la que se opone la entidad demandada defendiendo la irretroactividad de la nulidad para el caso de que fuera estimada, con apoyo en la STS de 9 de mayo de 2013 .

Valoración del tribunal

SEGUNDO. Sobre el carácter 'impuesto' de la cláusula y la existencia de negociación individualizada

6.La falta de negociación individual es un presupuesto para poder llevar a cabo el control de contenido de la cláusula impugnada, tal y como resulta del artículo 82 TRLGCU y del artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Aunque nuestro derecho positivo no define lo que se entiende por falta de negociación individual, sí lo hace la Directiva antes referida, que en su artículo 3.2. dispone que « Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión».

7.La STS de 9 de mayo de 2013 , cuya argumentación recoge la de 8 de septiembre de 2014 , se refiere a la ausencia de negociación individual en su apartado 165 en los siguientes términos:

«a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario».

En este sentido, el art. 82.2 TRLGDCU dispone que el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asumirá la carga de la prueba, y en similares términos el art. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE , en el caso de condiciones generales en contratos con consumidores.

8.Se concluye a partir de la doctrina expuesta que la naturaleza impuestao negociadade una cláusula dependerá de si ha existido una transacción o convenio individualizado que permita al consumidor influir en su supresión, sustitución o modificación de su contenido, o, por el contrario, no se ha acreditado la oportunidad de tal negociación, bien porque ni siquiera se planteó como posibilidad, bien porque, habiéndose planteado, se rechazó de plano por el empresario, de tal forma que el consumidor se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

Esa imposiciónno desaparece por el hecho de que el empresario formule y el consumidor pueda elegir entre una pluralidad de ofertas de contrato, cuando todas están estandarizadas con base en cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación en orden a la individualización o singularización del contrato, ya procedan del mismo empresario o se trate de diferentes ofertas de distintos empresarios.

Tampoco desaparece el carácter impuesto por el hecho de que el consumidor haya prestado su consentimiento de forma voluntaria y libre. Una cosa es la libertad de contratar y otra muy distinta que esa libertad suponga por sí una previa negociación del contenido contractual o de la cláusula en concreto, en la cual el consumidor no ha podido influir, por más que la haya podido conocer y, consciente o no de su naturaleza y consecuencias, la acepte en lo que constituye la expresión de un consentimiento voluntario y libre, pero no por ello debidamente formado. Una cosa es conocer la existencia de la estipulación y otra diferente, sobre todo en determinado tipo de negocios complejos, interiorizar la naturaleza, derechos, obligaciones y riesgos que comporta el producto y, por ende, la aceptación del contrato, normalmente determinada por la ausencia de alternativas suficientemente fundadas, bien porque no existan, bien porque el cliente se encuentra en una posición de inferioridad tanto en lo que se refiere al nivel de información como a la capacidad de negociación propiamente dicha.

9.A la hora de aplicar esta doctrina al caso concreto hay que tener en cuenta la norma, ya mencionada, que atribuye al empresario la carga de probar que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente ( arts. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE y art. 82.2.2º TRLGDCU), así como la regla general que establece el art. 281.4º LEC y la doctrina jurisprudencial sobre la exención de prueba de los hechos notorios ( SSTS de 2 de marzo de 2009 , 9 de marzo de 2009 , 18 de noviembre de 2010 y 9 de mayo de 2013 ).

Advierte en este sentido la STS de 9 de mayo (ap. 156) que es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación están absolutamente predeterminados; quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar; así ocurre precisamente en el mercado de bienes o servicios de uso o consumo común, a que alude el art. 9 del TRLGDCU; en él se cumple el fenómeno que se describe como 'take it or leave it', lo tomas o lo dejas.

Añadimos que en nuestra realidad social y económica es notorio que los préstamos hipotecarios a interés variable otorgados en la misma época que la escritura objeto de estas actuaciones incorporaban una cláusula prerredactada que imponía un suelo o mínimo a la variabilidad del tipo de interés.

10.Aplicando esta doctrina al caso concreto estimamos, coincidiendo con la sentencia apelada, que la cláusula suelo dispuesta en la escritura de fecha 13 de mayo de 2005 fue predispuesta por la entidad financiera sin posibilidad de ser objeto de negociación individualizada, o por lo menos no se ha probado lo contrario.

No consta que existiera negociación alguna específica referida a la existencia y contenido de la cláusula suelo ni que se ofreciera posibilidad alguna de negociación a los prestatarios. En el documento 6 de la contestación, consistente en un registro interno del Banco Pastor que recoge los comentarios de los gestores que tuvieron contacto directo con el demandante, no figura comentario alguno, negociación u ofrecimiento de negociación relativo a la cláusula suelo que luego se incluirá en la escritura (consta que alguna cláusula accesoria sí fue negociada, como la relativa al seguro de hogar, y alguna otra fue impuesta sin posibilidad de negociación, como la referente a los gastos de gestión).

En la impresión de la página web del Banco Pastor que anuncia las condiciones de los préstamos hipotecarios que ofertaba en 2004 y 2005 figura el texto 'Euribor + 0,40% (Tipo mínimo 2,25% y máximo 11,75%)', sin referencia alguna a la posibilidad de negociación sobre la inclusión y contenido de tales límites a la variabilidad del tipo de interés (y sin mayor explicación).

Por último, la demandada renunció a la declaración testifical de la Sra. Dulce , agente comercial que intervino en la preparación del préstamo (aunque su testimonio hubiera sido muy relativo, dado el tiempo transcurrido desde el otorgamiento de la escritura y su condición de empleada a la sazón de la parte demandada).

Ningún dato probatorio podemos valorar además de los expuestos sobre la negociación individualizada de la cláusula suelo.

TERCERO. Sobre el control de transparencia

11.La posibilidad de que las condiciones del contrato que describen el objeto principal del mismo (el precio, por ejemplo) puedan ser objeto del control de contenido ha sido objeto de una interpretación jurisprudencial contradictoria durante los últimos años en nuestro país. Después de que el Tribunal Supremo, interpretando lo que afirmaba la STJUE de 3 de junio de 2010 ( Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GALDAR. INSTITUTO MUNICIPAL DE TOXICOMANIA/08 ), apuntara en diversas resoluciones la posibilidad de control de contenido de condiciones generales referidas al objeto principal del contrato ( SSTS 401/2010, de 1 de julio, RC 1762/2006 ; 663/2010, de 4 de noviembre, RC 982/2007 ; y 861/2010, de 29 de diciembre, RC 1074/2007 ), corrigió el criterio en su Sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al del equilibrio de las 'contraprestaciones' -que identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. Ese es el criterio que sigue la jurisprudencia con posterioridad, y particularmente se puede ver reflejado en la STS núm. 241/2013, de 9 de mayo (apartado 195), que precisa que ello no

excluye completamente el control de contenido de las cláusulas relativas al precio sino que la exclusión se refiere exclusivamente a la adecuación entre el precio y la retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra.

12.En esta Sentencia de 9 de mayo de 2013 precisa el TS (apartado 197) que el hecho de que una condición general defina el objeto principal de un contrato no supone que no pueda ser sometida al control de abusividad, si bien el mismo está limitado a su transparencia.

La citada Sentencia distingue con claridad entre el control de incorporación y el control de contenido y afirma que el control de la transparencia juega en ambos planos, aunque no de la misma forma. Primero examina, de forma somera, en los apartados 201 a 203, que las condiciones generales cuestionadas (cláusulas suelo) cumplen las exigencias legales de incorporación a los contratos. Y pasa a continuación a examinar el control de contenido, esto es, a examinar si pueden ser consideradas abusivas por falta de transparencia.

13.La STS 464/2014, de 8 de septiembre , ya no distingue ese doble control de transparencia, aunque no por ello restringe el alcance de la exigencia de transparencia que resulta de la STS 241/2013 ni la deja de relacionar con el control de abusividad de las condiciones generales, en los términos en los que resulta de la doctrina establecida por la STJUE de 30 de abril de 2014 (asunto C-26/13 ).

14.Por consiguiente, no podemos compartir con el recurso que no resulte posible realizar el control de abusividad por estar la cláusula referida al precio. A ello debemos añadir que, si es clara y comprensible, como afirma el recurso, no es una cuestión que se pueda analizar de forma previa sino que en eso consiste precisamente el control de abusividad, basado en la transparencia.

15.El fundamento del control de transparencia se sitúa por la jurisprudencia en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , que admite el control de abusividad de una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato (excluyendo en todo caso la adecuación entre el precio y retribución, de una parte, y los bienes o servicios, de otra, que sirven de contrapartida): 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible' .

16.Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo ( STJUE 30 de abril de 2014 , apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, Convenio Colectivo de Empresa de ICOD EMPRESA MUNICIPAL, S.A. (ICODEMSA)/11 , apartado 49).

17.En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

18.Como se afirma en el voto particular que acompaña a la STS de 8 de septiembre de 2014 , resumiendo con claridad la doctrina del TS sobre el particular, el control de transparencia supone a la postre la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario a partir de la información que aquel le proporcionó.

19.Por esa razón el control de transparencia está relacionado no solo con el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios , que regula los requisitos de inclusión, sino que también lo está con el artículo 82 del propio texto legal, que regula el control de contenido o abusividad.

La justificación del control de contenido por la falta de transparencia de la cláusula relativa a un elemento esencial del contrato procede del perjuicio que de la misma se puede derivar para el consumidor a consecuencia de la alteración de la onerosidad o carga económica que se deriva del contrato, que es consecuencia de que se le imposibilitó para elegir conscientemente la mejor de entre las diversas ofertas disponibles en el mercado.

20.En nuestro caso, la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado, lo cual podía influir de manera decisiva en la efectividad de las bonificaciones o reducciones del diferencial que se adiciona al tipo de interés de referencia, que quedarían en letra muerta al aplicarse la cláusula suelo).

21.Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a su ubicación en el contrato o a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo, tal y como precisa la STS 464/2014 en el apartado 9 de su fundamento segundo, que señala que «... la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia».

Y a ello añade como ratio decidendique justifica la apreciación de abusividad en el caso concreto, al analizar la información ofrecida en la oferta vinculante, que la cláusula cuestionada se encuentra encuadrada en un lugar inadecuado, rubricado con la referencia exclusiva al ' tipo de interés variable'y « sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación; criterios, todos ellos, tenidos en cuenta por esta Sala en el caso similar que dio lugar a la Sentencia de 9 de mayo de 2013 »(subrayamos el texto que nos parece relevante para este análisis) .

22.En este caso concreto, no hay constancia fehaciente de la suficiencia de la información que pudiera haber sido ofrecida a los consumidores demandantes sobre la incidencia de la cláusula suelo en la economía del contrato, de una manera clara y comprensible.

Sin perjuicio de que los demandantes pudieran haber obtenido conocimiento de que el préstamo se sujetaba a una cláusula titulada 'Límites a la variabilidad del tipo de interés', y de que su redacción sea clara, no cabe por ello admitir sin más que cumple el requisito de transparencia cuando falta la acreditación de una explicación clara y adecuada sobre el funcionamiento de la cláusula en el contrato y de sus consecuencias, que no podía ser obviada por parte de la entidad financiera por el hecho de que los prestatarios no preguntaran o no se interesaran por la existencia de una cláusula que limitaba la variabilidad del tipo de interés (pues ello no implica que conocieran su relevante juego y consecuencias en el precio y funcionamiento del contrato, y la consiguiente cuantía de las prestaciones a su cargo), ni por el hecho de que la Sra. Rosaura era abogada en ejercicio (máxime cuando las negociaciones o contactos se mantuvieron con el SR. Higinio , como revela el documento 6).

23.Siguiendo en esta línea de valoración reseñamos las circunstancias documentales de incorporación de la cláusula, lo cual es así mismo muy relevante en orden a la asimilación y comprensión de su existencia y trascendencia en el funcionamiento del contrato.

La estipulación aparece ubicada en el contrato dentro de la amplia cláusula 'Tercera bis: TIPO DE INTERÉS VARIABLE', en la cual, tras siete folios dedicados al diferencial aplicable y sus posibilidades de reducción (condicionada a que los prestatarios contraten ciertos servicios con el Banco), a la definición del tipo de interés de referencia, al tipo de interés sustitutivo y el diferencial aplicable a éste, se inserta en el apartado 4 la cláusula de límites a la variabilidad del tipo de interés, en un contexto de incorporación documental, por tanto, que puede distraer o desorientar al cliente consumidor evitando que centre su atención en aquello que es realmente importante. En definitiva, que la cláusula se relegue, anteponiendo otras de menor trascendencia, contribuye a devaluar su enorme incidencia en la determinación del precio, en especial ante un posible escenario de drástica bajada del tipo de interés de referencia, que además neutralizaría la eficacia de las bonificaciones o reducciones del diferencial al aplicarse en todo caso un tipo mínimo.

La falta de información específica resulta asimismo del registro interno de comentarios y negociaciones (documento 6), donde no consta referencia alguna a la cláusula suelo.

De otro lado, la oferta vinculante adolece de la misma objeción de deficiente transparencia de la cláusula (documento 8 de la contestación, f. 224).

Sin constancia de la facilitación de una explicación clara, con posibles escenarios de comportamientos del tipo de referencia y consiguiente influencia de la cláusula suelo, el documento de aprobación provisional que se afirma remitido a los clientes el 22 de abril de 2005 (documento 7, f. 218), en el que se hace constar un tipo de interés máximo y mínimo, no estimamos que pueda cubrir las exigencias del control de transparencia.

24.Por lo que respecta a la intervención del Notario autorizante de la escritura, indica la STS nº 464/2014, de 8 de septiembre , que «sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia». Debe tomarse en consideración que el art. 84 TRLCU solo prevé que el notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Además, la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.

25.Por todo ello estimamos que la cláusula no supera el control de transparencia en la medida necesaria para que los consumidores hubieran podido asimilar su relevancia en el desarrollo del contrato.

Por último, carece de relevancia el análisis que el recurso propone sobre la inequitatividad o el posible desequilibrio entre las prestaciones, ya que la abusividad se funda en una cuestión distinta, la falta de transparencia, y la misma es suficiente para agotar el juicio de abusividad, como hemos anticipado.

CUARTO. Sobre la restitución de las cantidades percibidas en aplicación de la cláusula

26.Por lo que respecta a la restitución de cantidades, que reproduce la impugnación formulada por la parte actora, y que la sentencia deniega por entender que no es el efecto de la declaración de 'no incorporación' de la cláusula declarada nula, hemos sostenido en anteriores resoluciones un criterio contrario, con base en los siguientes argumentos.

27.La acción de no incorporación (arts. 5 y 7 LCGC) es una acción diferenciada de la acción de nulidad (art. 8 LCGC), aún cuando puedan tener cosas en común, particularmente el régimen de efectos, tal y como evidencian los artículos 9 y 10 LCGC que los regula de forma conjunta.

El fundamento de cada una de esas acciones es distinto: en un caso, el de la acción de no incorporación, que no se hubieran cumplido los requisitos de incorporación al contrato que regula el artículo 5 de la LCGC, además de los expresados en el apartado b) del propio artículo 7; en el otro, la nulidad de cláusulas abusivas, a la que se refiere el artículo 8.2 LCGC, el control de contenido.

28.Es cierto, no obstante, que la particularidad que se plantea en el caso de las cláusulas suelo es que en ellas no cabe hablar de un «control de contenido» en sentido propio, esto es, relacionándolo con la falta de equitatividad de las prestaciones, por tratarse de una estipulación que se refiere al objeto principal del contrato, razón por la que el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, dispone que «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible».

La interpretación que de esa norma ha hecho el propio Tribunal Europeo no es que no quepa el control de contenido sino que el mismo tiene la particularidad de quedar limitado a un control de la transparencia de la estipulación. También el TS, en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , precisa (apartado 197) que el hecho de que una condición general defina el objeto principal de un contrato no supone que no pueda ser sometida al control de abusividad, si bien el mismo está limitado a su transparencia.

29.En la demanda se ejercitaba la acción de nulidad en relación con el control de contenido, que tiene sustantividad propia y no admite, por impedirlo el art. 218.1.2º LEC , un cambio sustancial que prescinda del control de contenido y se limite exclusivamente al de inclusión.

Admitiendo a efectos argumentales que la demandante también podría haber ejercitado la acción de no incorporación, tampoco creemos que acudir a sus normas esté justificado desde una perspectiva sustantiva. Hemos indicado que no lo está desde la perspectiva de los principios del proceso porque supone incurrir en incongruencia y ahora analizamos que tampoco aporta nada relevante ese cambio que la resolución recurrida introduce en el objeto del proceso.

30.El artículo 9.2 LCGC dispone que la sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil .

Y el artículo 10.1 dispone que la no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia.

Por tanto, el legislador nacional no distingue en cuanto a los efectos entre esas dos acciones sino que más bien parece asimilarlos.

31.El artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, dispone:

« 1. Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

2. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que el consumidor no se vea privado de la protección que ofrece la presente Directiva por el hecho de haber elegido el derecho de un Estado tercero como derecho aplicable al contrato cuando el contrato mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro de la Comunidad».

Por tanto, la Directiva no regula propiamente los efectos de la abusividad de condiciones generales sino que se limita a remitirse a lo que dispongan los ordenamientos internos, no pasando más allá de establecer una obligación de los Estados de velar por su efectividad, que se desarrolla tanto a través de lo dispuesto en el artículo 6 como en el 7.

32.El principio de efectividad, que se ha convertido en una cláusula abierta a la que con frecuencia ha recurrido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para garantizar el grado de protección de los consumidores, se aviene mal con la idea de que de la Directiva pueda resultar un principio que permita interpretar la normativa nacional interna en términos como los que propone la resolución recurrida, esto es, que restrinjan el alcance de un pronunciamiento judicial estimatorio de la acción de no incorporación respecto de un pronunciamiento por nulidad. Ambos son pronunciamientos declarativos, de forma que sus efectos cabe entenderlos dirigidos, al menos en principio, al momento mismo del contrato. En ningún caso, creemos, cabe atribuirles efectos constitutivos, de forma que sus efectos se desplieguen a partir del pronunciamiento judicial, como resulta propio de este tipo de pronunciamientos.

33.A ello debemos añadir que el artículo 8 de la referida Directiva dispone que los Estados miembros podrán adoptar o mantener en el ámbito regulado por la presente Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección. Por tanto, se trata de una Directiva de mínimos respecto de la protección del consumidor, de forma que a su amparo no se puede interpretar la legislación nacional en el sentido que propone la resolución recurrida, esto es, en sentido restrictivo para los derechos del consumidor.

34.La cuestión de los efectos de un pronunciamiento de nulidad de una cláusula suelo por falta de transparencia ha sido objeto de un importante pronunciamiento del Tribunal Supremo en Pleno que ha pretendido dejar zanjada la cuestión en nuestro derecho. Se trata de la STS 139/2015, de 25 de marzo de 2015 , que fija la siguiente doctrina:

« Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '».

La citada sentencia, tras exponer cuales fueron los motivos por los que la sentencia de 9 de mayo de 2013 declaró la irretroactividad, justifica su decisión con los siguientes argumentos:

'(...) se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia.

Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada'.

La anterior doctrina es aplicable al presente caso, dado que la nulidad se declara por falta de transparencia en los términos fijados por la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .

Por ello procede estimar en parte la impugnación y la condena a la restitución de las cantidades percibidas desde el 9 de mayo de 2013.

35.En la súplica de la demanda se interesa, de modo genérico, la condena al pago de los intereses legales, que entendemos que deben devengarse desde que se liquiden las cantidades a restituir conforme al art. 576 LEC .

QUINTO. 36.La demanda es estimada en parte, por lo que no ha lugar a imponer las costas ( art. 394.2 LEC ), y en atención en todo caso a las dudas de hecho que el enjuiciamiento ha suscitado (sobre el conocimiento e información referidos a la cláusula suelo), y de derecho, acerca del alcance de los efectos de la nulidad de la cláusula, que ha dado lugar a criterios judiciales dispares.

37.Por lo que respecta a las costas de la segunda instancia tampoco las imponemos, por las serias dudas indicadas, en cuanto al recurso principal, pese a ser desestimado ( art. 398.1 LEC ).

Y al ser estimada en parte la impugnación no cabe imposición de las costas ( art. 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. contra la sentencia dictada en fecha 23 de octubre de 2014 , sin imposición de costas.

Estimamos en parte la impugnación formulada por la representación procesal de Higinio y Rosaura contra la referida sentencia, a cuyo fallo añadimos el siguiente pronunciamiento:

Condenamos a la parte demandada a la restitución a los actores de las cantidades percibidas por aplicación de la cláusula suelo de referencia a partir del 9 de mayo de 2013, más los intereses del art. 576 LEC desde que sean liquidadas.

Confirmamos los demás pronunciamientos de la sentencia.

Sin imposición de costas respecto de la impugnación

Sin imposición de costas de la primera instancia.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Líbrese certificación de la presente y remítase al Juzgado de origen a los efectos pertinentes junto con los autos originales.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN/.La sentencia que antecede ha sido leída y publicada por el magistrado ponente en el mismo día de su fecha y en acto de audiencia pública; doy fe.