Sentencia CIVIL Nº 93/2016, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 235/2015 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000093/2016
Ilmo. Sr. Presidente.
Don Miguel Fernández Díez.
Ilmos. Srs. Magistrados
Don Javier de la Hoz de la Escalera.
Don Bruno Arias Berrioategortua
========================================
En la Ciudad de Santander, a dieciséis de febrero de dos mil dieciséis.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación
los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 864 de 2012, Rollo de Sala núm. 235 de 2015 procedentes del
Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Babolat Vs España
S.A contra Sport Cant S.C., en situación de rebeldía procesal; D. Gervasio y D. Leopoldo .
En esta segunda instancia han sido parte apelante: D. Gervasio Y D. Leopoldo , representados por la
Procuradora Sra. Oruña Algorri y defendidos por la Letrado Sra. Fernández Fernández; y apeladas: BABOLAT
VS ESPAÑA S.A, representada por la Procuradora Sra. Calvo Gómez y asistida por el Letrado Sr. Callejon
Muzelle y SPORT CANT S.C.en situación de rebeldía procesal.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de DIRECCION000 , y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 2 de enero de 2015 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando totalmente la demanda debo condenar y condeno a los demandados Sport Can S.C., Gervasio y Leopoldo a que, solidariamente, paguen a la actora Babolat VS. España S.A. la cantidad de 36.682,43 euros más el interés previsto en el art. 576 de la LEC . Con imposición de costas a los demandados'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la D. Gervasio y de D. Leopoldo , nterpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite; sustanciado el recurso por sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Los recurrentes don Gervasio y don Leopoldo han solicitado en esta segunda instancia que, con revocación de la sentencia del juzgado, se desestime íntegramente la demanda interpuesta contra ellos por BABOLAT VS. ESPAÑA S.A. en reclamación del precio de las mercancías vendidas a la sociedad civil SPORT CAN S.C.; la demandante se opuso al recurso.



SEGUNDO: En el escrito de recurso se plantea en primer lugar la falta de legitimación pasiva de don Leopoldo por carecer de la condición de socio de aquella sociedad civil, quejándose de que el juez de instancia haya considerado no combatida tal legitimación en la instancia. Pues bien, con ser cierto que en la contestación a la demanda si se cuestionaba la condición de socio de don Leopoldo , la tesis del recurso no puede ser acogida por dos razones: a) Aunque consta aportada la copia de un contrato privado de 11 de septiembre de 2012 que se otorga entre don Gervasio , don Victorio , don Luciano y don Ceferino , este actuando en su propio nombre y derecho y además en representación de su hijo menor de edad don Leopoldo , en el que se afirma que este ultimo no participa en la sociedad civil que en dicho documento dice constituirse, también lo es que consta igualmente aportada otra copia de otro contrato de la misma fecha en que consta claramente que don Leopoldo sí constituye la sociedad SPORT CAN S.C. únicamente con su hermano Gervasio , suscribiendo cada uno la mitad del capital social y designando administrador a don Gervasio , contrato que aparece suscrito por don Leopoldo y por su padre don Ceferino 'a fin de consentir a si hijo'; y es este contrato el que tuvo acceso a la Hacienda Pública, gracias al cual obtuvieron para la sociedad un NIF que les permitió actuar en el mercado con apariencia de legalidad y el único que puede considerarse como de público conocimiento. Ciertamente, la declaración de don Gustavo , gestor que intervino en la redacción de ambos contratos y que relató en juicio haber urdido una simulación para encubrir - por motivos no aclarados-, la verdadera identidad de los socios que constituían la sociedad, abona la tesis de los recurrentes sobre el carácter simulado del contrato suscrito por don Leopoldo ; pero constan también las manifestaciones de don Luciano acerca de que el primer contrato fue un mero intento inicial que no llegó a hacerse realidad, que son además coherentes con las manifestaciones de don Narciso sobre la real intervención de don Gervasio en la marcha del negocio e impiden acoger aquella tesis; y ello aun considerando las manifestaciones de don Ceferino , padre de ambos apelantes, quien dijo haber puesto el capital y haber adoptado incluso la decisión del cierre del negocio, lo que evidencia que está aquejado de claros motivos de incredibilidad subjetiva. La actora, en contra de lo que se dice en el recurso, negó en juicio conocer que don Victorio fuera socio o le conociera como tal.

b) Aun en la hipótesis de que fuera cierto el carácter simulado del contrato en que consta como socio don Leopoldo , seria inadmisible la oposición del mismo a la parte actora. En efecto, el carácter simulado del contrato podría tener sus consecuencias entre los socios y demás intervinientes en la simulación, pero repugna y es contrario a la buena fe y a los actos propios ( art. 7 CC ) que quien se ha servido de la simulación para contratar con terceros de buena fe pueda oponer la simulación misma para eludir las responsabilidades contraídas merced a ese engaño, lo que entraña un fraude de ley en la medida en que al amparo de la pretendida nulidad el contrato simulado por falta de causa se pretendo eludir las normas sobre responsabilidad de los socios y no puede ser amparado por el derecho, ni es acorde con el principio general que late en el art. 1669 CC de irrelevancia frente a tercero de los pactos secretos entre los socios. Si, como ahora sostienen los recurrentes, don Leopoldo no formaba en realidad parte de la sociedad, es claro que no debió aparentar públicamente y frente a terceros que lo era, como hizo al contribuir a la creación de una sociedad que iba a intervenir en el mercado contratando con terceros como si fuera real y su composición comunicada a la Hacienda Pública, por más que él no contratara personalmente con esos terceros. Se impone desde luego la protección de ese tercero de buena fe, a quien por tanto no es admisible oponer la simulación ni el contrato disimulado.



TERCERO: En cuanto a la responsabilidad de los socios, en el recurso se alega infracción del art. 1698 CC , llegando a negar incluso que las adquisiciones a la actora fueran vinculantes para la sociedad, al haber sido realizadas por los otros socios no demandados en su exclusivo beneficio. Pues bien, no asiste la razón a la apelada al denunciar la novedad de esta ultima alegación respecto de la primera instancia, pues ya consta en la contestación a la demanda aunque fuera sobre la base de afirmar la existencia de otros socios que no se ha probado, pero además es claro que carece de todo apoyo probatorio a la vista de la documental aportada con la demanda y la testifical de don Narciso , que confirmó la intervención personal de don Gervasio en los pedidos, su recepción e incluso en la emisión de los pagares entregados para el pago, siendo a todas luces insuficiente para acreditar otra cosa el testimonio de don Ceferino . Pues bien, debe recordarse como se hace con acierto en la recurrida que es doctrina legal consolidada desde hace muchos años la que sostiene que el régimen aplicable a las sociedades dedicadas a realizar actos de comercio y no constituidas como mercantiles es el de la sociedad colectiva; así lo recuerda la STS de 19 de diciembre de 2006 diciendo que ' la sociedad irregular con actividad mercantil ha de regirse por las normas de la sociedad colectiva respecto de terceros y por sus pactos entre los socios ( Sentencias de 21 de abril de 1987 , 20 de febrero de 1988 , 16 de marzo de 1989 , etc.) y en cuanto ha enfatizado que el carácter irregular de la sociedad no puede ser invocado por los socios para impedir el cumplimiento de las obligaciones contraídas ( Sentencias de 17 de septiembre de 1984 , 13 de marzo de 1989 ) .'. Por ello, y habida cuenta de la actividad indudablemente mercantil desplegada por la sociedad constituida por don Gervasio y don Leopoldo , es claro que el régimen de responsabilidad aplicable es el del art. 127 del Código de Comercio , es decir, el de solidaridad de los socios con todos sus bienes a las resultas de las operaciones de la sociedad. El recurso por tanto debe ser desestimado también en este punto.



CUARTO: Desestimándose íntegramente el recurso, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC ., procede imponer a los recurrentes el pago de las costas de esta segunda instancia.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos en todas sus partes el recurso de apelación interpuesto por don Gervasio y don Leopoldo contra la ya citada sentencia del juzgado.

2º.- Condenamos a los recurrentes al pago de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe