Sentencia Civil Nº 93/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 521/2015 de 03 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00093/2016

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 521/2015

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A CORUÑA, a cuatro de marzo de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ªde la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los autos de P. ORDINARIO Nº 917/2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de REFUERZO DE A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 521/2015, en los que aparece como parte APELANTE/DDO: -BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A.-,con CIF A-39000013, y domicilio en c/Avda. Manuel Azaña- Oficina 1741 Nº 37 bajo -A CORUÑA, representado por la Procuradora Sra. FREIRE RODRÍGUEZ-SABIO y bajo la dirección del Letrado Sr. MUÑÓZ-GARCÍA LIÑARI; y como APELADOS/DTES: -D. Herminio -, con DNI. Nº NUM000 , con domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM001 - NUM002 -A Coruña, y -DÑA. Virtudes -, con DNI Nº NUM003 , y domicilio en c/ DIRECCION001 Nº NUM004 - NUM005 NUM006 -A Coruña, representados por el Procurador Sr. PAINCEIRA CORTIZO y bajo la dirección del Letrado Sr. CARVAJAL DE LA TORRE, sobre Declaración de Nulidad de Contrato y reclamación de cantidad (Participaciones Preferentes).

Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDOlos de la sentencia de fecha 31-07-2015, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Refuerzo de A CORUÑA , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda presentada por el procurador D. Luis Ángel Painceira Cortizo, en nombre y representación de D. Herminio y Dª Virtudes , frente a Banco Santander, S.A., declarando la nulidad del contrato-tipo de depósito o administración de valores de fecha de 27 de noviembre de 2006, la orden de compra de Preferentes Sos Cuétara de fecha 28 de noviembre de 2006 y la orden de canje a que se refiere la demanda, condenando a la demandada a abonar a los actores la suma de 100.000 euros; con aplicación de los intereses legales de la suma invertida desde la fecha del cargo en cuenta hasta la fecha de la sentencia, debiéndose deducir de estos importes las cantidades percibidas por los actores en concepto de rendimientos o cupones, con los intereses legales desde la fecha de sus respectivos abonos hasta la fecha de la sentencia; y aplicando a la cantidad restante los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC ; debiendo los demandantes restituir a la demandada las acciones de Deoleo, S.A. percibidas en sustitución de las participaciones preferentes o la cantidad percibida tras su venta. Todo ello, con imposición de costas a la demandada'.

PRIMERO.-Interpuesta la apelación por el BANCO SANTANDER CENTAL HISPA NOS.A., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso a la Procuradora Sra. Freire Rodríguez-Sabio.

SEGUNDO.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 24-11- 15, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte a la Procuradora Sra. Freire Rodríguez-Sabio, en nombre y representación del Banco Santander Central Hispano S.A., en calidad de apelante-demandado y se tiene por parte al Procurador Sr. Painceira Cortizo, en nombre y representación de D. Herminio y Dña. Virtudes , en calidad de apelados-demandantes. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 12-Enero-2016 se señaló para votación y fallo el 16-02- 16.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan los siguientes:

PRIMERO.- El primer motivo de apelación articulado consistió en invocar la caducidad de la acción (4 años, a tenor del art. 1.301 del C.C .), con consiguiente inaplicación de la Doctrina del T.S. en cuanto a la misma.

La tesis de la recurrente, es que como se dejaron de abonar los cupones, en cuanto a los intereses en septiembre de 2009, los recurrentes ya tuvieron cabal conocimiento de lo que estaba ocurriendo en tal fecha, mencionando a tal fin la sentencia de la Sala Primera del T.S. de 12 de Enero de 2015 , añadiendo que además acudió voluntariamente a un canje de acciones el 10.12.2010, habiendo transcurrido más de 4 años hasta la presentación de la demanda, y es más en Diciembre de 2014 vendieron las acciones que se canjearon.

Pues bien, la cuestión planteada no es tan sencilla como se pretende aparentar, ello porque aunque se dejaron de cobrar intereses en septiembre de 2009, el canje no fue voluntario sino obligatorio, en virtud de una Junta celebrada el 29 de Octubre de 2010, que se llevó efectivamente a efecto el 30.12.2010 pasando las antiguas preferentes a convertirse en acciones, con una importante disminución de capital (véase folios 32, 137 y 293). En la contestación a la demanda se había alegado que el contrato que nos ocupa se consumó cuando ejecutó el mandato de compra de las mismas, como 'dies a quo'.

La demanda se presentó el 16.12.2014, y como con reiteración se ha venido sosteniendo en esta Sección, los términos del art. 1.301 del C.C . no habla de perfección, sino de 'consumación'.

Estamos además ante un contrato de tracto sucesivo, aclarando la sentencia del T.S. de 11.6.2003 que para tales supuestos la acción puede ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde 'la consumación del contrato', que no es lo mismo que perfección.

Un examen de la Orden de Valores revela que existía inicialmente una fecha de recompra de 31.12.2050, y al hallarnos ante un contrato de duración tan larga, para la determinación del 'dies a quo' -día inicial- del cómputo, debe acudirse al art. 1969 del C.C ., y por tanto fijar el inicio del plazo, desde que se tiene completo y cabal conocimiento del error producido. Desde luego no puede la recurrente ahora fijarlo en el momento en que se dejaron de pagar los intereses Septiembre de 2009, pues del interrogatorio realizado al demandante se deduce que en el Banco le dijeron que el dinero se recuperaría, acudiendo al canje porque en el Banco se lo dijeron, y véase que como preferentista al no tener derechos políticos, no pudieron oponerse a tal conversión decidida en Junta de 29 de Octubre, con efectos 30 de Diciembre de 2010, por lo que aún de entenderse que 'dies a quo' comenzara en tal fecha se evitaría la caducidad, a la vista de la fecha de presentación de la demanda.

En consecuencia, no puede más que compartirse la argumentación y conclusiones de la sentencia apelada, así como la interpretación jurídica que efectúa en su Fundamento Segundo, y, en concreto la sentencia del T.S. de 12 de Enero de 2015 , en cuanto al día inicial del cómputo para ejercitar la acción de anulación.

No la perfección, sino la consumación como conceptos doctrinal y jurisprudencialmente diferentes, en el sentido de 'realización de todas las obligaciones' que comprende el contrato, con cita a su vez de las sentencias del T.S. de 24 Junio de 1897 , 20 de Febrero de 1928 y 11 de Julio de 1984 ; o 'cuando están perfectamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' - sentencia del T.S. de 27 de Marzo de 1989 -, o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' - sentencia del T.S. de 5 de Mayo de 1983 -.

En definitiva, la noción de consumación del contrato que utiliza el art. 1301 del C.C . y la 'actio nata' del art. 1.969 del mismo Código 'desde el día en que pudieron ejercitarse', debe ser interpretado buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica para que la acción no se prolongue indefinidamente, y a su vez proteger al contratante afectado por el vicio del consentimiento, debiendo acreditarse con seguridad, cuando se tuvo conocimiento del error de forma definitiva, y con las consecuencias económicas resultantes del mismo. Véase que el T.S. en la interpretación que efectuó en la sentencia de 12 de Enero de 2015 establece ad Exemplum:

'el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o el devengo de intereses', pero también 'el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el Frob' porque obviamente no se saben las consecuencias económicas concretas que ello produce hasta la intervención; o 'en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En definitiva el T.S. lo que exige es que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica del contrato, situación en la que cobra pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad.

Nótese además, en el peor de los casos que aún de tomarse como fecha del día inicial del cómputo al canje obligatorio, hasta su efectividad, disminuyéndose el capital de 100.000 a 73.624 ?, ello no tuvo lugar hasta el 30.12.2010, luego a fecha de presentación de la demanda, no se había producido la caducidad; pero es que al margen de tal canje obligatorio, en el año 2011 'Sos Cuétara' sufrió una redenominación y ampliación de capital, pasando a denominarse 'Deoleo' reduciéndose las acciones en un 0,45% hasta que el importe de las mismas quedó reducido a 33.130 ?, cuando ya el Banco de Santander participaba como accionista en tal Sociedad, sin informar al cliente de lo que estaba ocurriendo.

La caducidad no se ha producido, por lo que el motivo se desestima, máxime habiéndose también impugnado el contrato de depósito y administración de valores.

SEGUNDO.- Por lo demás no puede invocarse falta de legitimación pasiva del Banco de Santander, cuando los contratos se firmaron con el mismo, actuando como comercializador del producto. El deber de información era del Banco, y la documental aportada revela que el producto complejo, absolutamente inadecuado para dos personas emigrantes en Suiza sólo con estudios primarios, que querían invertir sus ahorros -la totalidad de los mismos- en un producto seguro y líquido.

Desde luego que se declare conocer el significado y transcendencia de la Orden es insuficiente, como también la genérica declaración de que se ha recibido información detallada sobre el producto Participaciones Preferentes Grupo SOS, pues no se explicó la posibilidad del pérdida del capital invertido, ni que su liquidez dependiera de existencia del mercado secundario.

Ello se enlaza con el tercer motivo de apelación articulado de error en la valoración probatoria. La sentencia apelada realizó un pormenorizado examen de la prueba articulada, y de la normativa aplicable, no existiendo méritos en esta alzada para llegar a conclusión distinta. La comisión por comercialización del producto, la forma de contratación a instancia del propio Banco, la asimetría informativa...etc. provocó un error hetero-inducido, vendiéndose ya en definitiva cuando se cuenta con asesoramiento de Letrado las acciones del Deoleo S.A.

No puede pues ampararse la recurrente en que es un simple intermediario, no garante de la operación. Aunque no estuviera transpuesto a nuestro ordenamiento jurídico la directiva europea Midif, se tenía ya un deber de información consagrado en la Ley de Mercado de Valores (Ley 24/1988 de 28 de Junio), y especialmente el RD 629/93 como con acierto se resalta en la sentencia apelada, así como en su Anexo de Código General de Conducta, donde se exigía a la entidad bancaria los deberes de imparcialidad y buena fe (art. 1 ), cuidado y diligencia (art. 2), recabando información de los clientes 'para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión' (art. 4).

Toda la interpretación reciente del T.S. va en dicha dirección, así la sentencia de la Sala 1ª de 20.1.2014 , acentuan la necesidad de protección del cliente minorista porque 'las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Igualmente como afirma la sentencia del TJUE de 30 de Mayo de 2013 -Caso Genil 48 S.L.-, la cuestión de sí un servicio de inversión constituye no un asesoramiento en materia de inversión, no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste, sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente.

Por lo demás, la actuación de acuerdo con las Reglas de la buena fe, a tenor del art. 7 C.C . y los principios del Derecho Europeo de los contratos, obligan a proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, es decir su riesgo.

La Sala en consecuencia no aprecia ni la falta de legitimación pasiva del Banco, ni error probatorio alguno.

Tampoco puede interpretar como acto propio un canje impuesto, compartiendo íntegramente en tal aspecto la argumentación de la sentencia apelada, con cita de la A.P. Pontevedra, haciéndose extensiva la nulidad del negocio subsiguiente del canje impuesto, así como al contrato de depósito y administración de valores que le sirvió de base. Que los demandantes, ya aconsejados por Letrado vendiesen las acciones resultantes en el año 2014, no tuvo por objeto más que la reducción de pérdidas, y además la nulidad lleva aparejada la restitución de las acciones de Deoleo S.L. percibidas en sustitución de las participaciones preferentes, o en su caso la cantidad obtenida tras la venta de tales acciones.

TERCERO.- Lo expuesto conduce sin más argumentaciones a desestimar el recurso de apelación articulado, con imposición de costas en esta alzada a la recurrente ( art. 398 Nº 1 de la L.E.C .).

Fallo

Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Refuerzo de esta ciudad, de 31.7.2015 , con imposición de costas en esta alzada al recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.