Sentencia Civil Nº 93/2016, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 79/2016 de 24 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
SENTENCIA: 00093/2016
ILMOS. SRES.:
D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO
D.ª MARÍA ZULEMA GENTO CASTRO
D. DARÍO ANTONIO REIGOSA CUBERO
Lugo, veinticuatro de febrero de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000173/2015 , procedentes del
XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de MONFORTE DE LEMOS , a los que ha correspondido el Rollo
RECURSO DE APELACION (LECN) 0000079/2016 , en los que aparece como parte apelante-apelada, Jose
Carlos , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA SOLEDAD SEOANE PORTELA y
asistido por el Letrado D. JOSE MANUEL PUGA GOMEZ, y como parte apelada-impugnante Covadonga ,
representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA ESTHER VILLAVERDE QUIROGA y asistido
por el Letrado D.ª MARIA JESUS TAPIA FERNANDEZ y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL , sobre
modificación de medidas acordadas en proceso de divorcio en relación con el hijo común. Siendo ponente el
presidente Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de MONFORTE DE LEMOS, se dictó sentencia con fecha trece de octubre de dos mil quince , en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. Crespo Vázquez, en nombre y representación de Dª Covadonga frente a D. Jose Carlos , representado por la Procuradora Sra.

Seoane Portela, en consecuencia debo modificar las medidas acordadas en la sentencia dictada el 26.11.12 en el procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo 360/12 manteniendo la patria potestad compartida acordando en su lugar las siguientes medidas en relación con su hijo menor:== -Se atribuye la guarda y custodia del menor Andrés a su madre Dª Covadonga .== -Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre D. Jose Carlos :== El padre tendrá derecho a tener al menor en su compañía todos los fines de semana desde las 11 horas del sábado hasta las 19 horas del domingo con derecho a pernocta debiendo recogerlo y reintegrarlo en el domicilio materno.== En cuanto a los periodos vacacionales se confirman los del Auto de 05.06.15, es decir, en relación al verano corresponderá al padre tener al menor en su compañía un mes de verano, julio o agosto, alternándose cada año, correspondiendo al padre elegir en los años impares y a la madre en los pares, debiendo comunicar la elección al otro progenitor por medio fehaciente, con fecha límite el 1 de junio. En las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, desde el primer día no lectivo a las 10 horas hasta las 20 horas del día 30 de diciembre y desde esa fecha y hora y hasta el día anterior al comienzo de la actividad escolar del menor a las 20 horas, correspondiendo a falta de acuerdo al padre la facultad de decidir en los años impares y a la madre en los pares, comunicando la fecha elección con antelación al 15 de diciembre. En cuanto a las vacaciones de Semana Santa se dividirán por mitad, correspondiendo a falta de acuerdo la elección al padre en los años impares y a la madre en los años pares, comunicando la elección con 15 días de antelación al otro progenitor.== Se añade con relación a lo establecido en el Auto de 05.06.15 que el día de la madre si es festivo el menor lo pasará con la madre y el día del padre si es festivo con el padre, debiendo también facilitar que el menor esté con el padre el día de cumpleaños de este progenitor y con la madre el día del cumpleaños de dicha progenitora. Y en cuanto al cumpleaños del menor corresponderá tenerlo en su compañía el padre en los años impares y la madre en los años pares.== En todos estos supuestos las entregas y recogidas del menor se harán en el domicilio materno.== En los periodos en que el padre no disfrute de la compañía del menor podrá comunicarse con él telefónicamente respetando los horarios escolares y de descanso y por ello entre las 20:00 horas y las 21:30 horas.== Ambos progenitores deberán comunicarse todas las incidencias en cuanto a salud, educación o pruebas médicas o de otro tipo a que sea sometido el menor. Y en caso de ingreso hospitalario el progenitor que no lo tenga en su compañía podrá visitar al menor todos los días dentro del horario de visitas.== - Se establece una pensión de alimentos a cargo del padre en beneficio del hijo menor Andrés de DOSCIENTOS EUROS (200€) mensuales actualizables conforme al IPC o índice que los sustituya, y que deberán ingresarse por mensualidades anticipadas dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre. Asimismo deberá hacer frente al 50% de los gastos extraordinarios debidamente justificados, siendo que los necesarios (los de carácter escolar del mes de septiembre, médicos, farmacéuticos) no será preciso el consentimiento previo de las partes, consentimiento que sí será en su caso preciso en relación con los demás gastos extraordinarios.== No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.', que ha sido recurrido por Jose Carlos e impugnado por Covadonga , habiéndose alegado por la contraria oposición al recurso y oposición a la impugnación.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día veinticuatro de febrero de dos mil dieciséis a las diez treinta horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .- En el presente expediente contencioso de modificación de medidas acordadas en proceso anterior de divorcio, contra la decisión judicial de instancia plantean ambos progenitores recurso de apelación.



SEGUNDO .- RECURSO DEL PADRE Discrepa el progenitor en que se haya acordado una guarda y custodia a favor de la madre, con régimen de visitas a favor del padre, cuando existía un régimen anterior de custodia compartida.

Se apoya básicamente el apelante en la ausencia de variación sustancial de las circunstancias.

Comparte la Sala con la juzgadora 'a quo' (las dos intervinientes), el Mº Fiscal (que así lo solicita al impugnar el recurso) y la parte apelada, el criterio de que en esta materia ha de primar el interés superior del menor, lo que debe llevar a una interpelación flexible del concepto de variación sustancial de las circunstancias.

Así ha de efectuarse en el caso, puesto que el régimen de custodia compartida se ha acreditado como inconveniente para un menor con las características del que nos ocupa, que precisa de estabilidad, rutinas y horarios, y que padece deficiencias de atención y dislexia.

En ese marco, y aún reconociendo la dedicación de ambos progenitores en la búsqueda de lo mejor para el menor, la extensa motivación de la juzgadora 'a quo', que se acepta y da por reproducida para evitar reiteraciones, es suficientemente expresiva de todas las circunstancias que desaconsejan el régimen y hacen conveniente el ahora establecido.

Concurren además unas malas relaciones entre los progenitores e incidentes acreditados en la conducta del progenitor, así como una mejor evolución del menor desde que a mediados de 2015 y con carácter provisional se instauró el régimen actual.



TERCERO .- Sin perjuicio de lo anterior, no existe inconveniente que impida, como solicita el apelante en petición subsidiaria, la ampliación del régimen de visitas, de suerte que el fin de semana que le corresponde el menor podrá tener a su hijo desde las 20 horas y reintegrarlo a las 22 h. del domingo.

Igualmente procede que la tarde del miércoles (o la que fijen los padres) puedan recogerlo a la salida del Colegio y reintegrarlo a su domicilio a las 20 horas.



CUARTO .- RECURSO DE LA MADRE En primer lugar se solicita un incremento de la pensión de alimentos pues la sentencia establece la suma de 200 euros y solicita la apelante que sean 300.

Se comparte con la sentencia que las necesidades del menor quedan suficientemente cubiertas con una aportación del padre como la fijada, a falta de otros datos que acredite la verdadera situación económica de los progenitores.

Finalmente se impugna que se atribuya al padre todos los fines de semana.

Se comparte con la apelante la improcedencia del tal régimen y ello porque la madre tiene derecho a disfrutar del hijo en los periodos no lectivos de los fines de semana y poder realizar actividades que no es posible durante los días de actividad laboral y escolar.



QUINTO .- No procede condena en costas atendiendo a la materia.

Vistos los artículos de pertinente aplicación

Fallo

Se estiman parcialmente ambos recursos de apelación revocándose en igual medida parcial la sentencia para introducir las siguientes modificaciones: a) Los fines de semana serán alternos.

b) Cuando le correspondan al padre se iniciarán el viernes a las 20 horas.

c) El padre podrá también tener a su hijo una tarde intersemanal desde la salida del Colegio a las 20 horas.

Se mantiene lo demás.

No se hace condena en costas.

Devuélvase a los consignantes los depósitos constituidos para recurrir.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.