Sentencia Civil Nº 93/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 784/2015 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000784/2015
NIG: 3500442120130002429
Resolución:Sentencia 000093/2016
Proc. origen: Familia. Divorcio mutuo acuerdo Nº proc. origen: 0000273/2013-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Arrecife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Fidela Maria Nieves Zabala Fernandez Maria Emma Crespo Ferrandiz
Apelante Eugenio Teresa De Jesus Martin De León Francisco Javier Blat Aviles
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de febrero de 2016.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 31 de julio del 2015
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Eugenio
VISTO, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de
Arrecife de fecha 31 de julio del 2015 , seguidos en esta alzada a instancia de D. /Dña. Eugenio representados
por el Procurador D. /Dña. FRANCISCO JAVIERBLAT AVILES y dirigido por el Letrado D. /Dña. TERESA DE
JESUS MARTIN DE LEÓN, contra D. /Dña. Fidela representado por el Procurador D. /Dña. MARIA EMMA

CRESPO FERRANDIZ y dirigido por el Letrado D. /Dña. MARIA NIEVES ZABALA FERNANDEZ., siendo parte
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda deducida por a Procuradora Dª Encarnación Pinto Luque en nombre y representación de D. Eugenio , contra Dª Fidela representada por la Procuradora Dª Manuela Cabrera de la Cruz, acuerdo la modificación de medidas definitivas en el sentido siguiente: Se suprime el pago de 300 euros mensuales por D. Eugenio a Dª Fidela .

D. Eugenio abonará 100 euros mensuales para la manutención del hijo menor Victorino mediante ingreso en el número de cuenta proporcionado por la Sra. Fidela . Esta cantidad será pagada dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta resolución. Dicha pensión será actualizada a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E, debiéndose llevar a cabo la primera actualización el 1 de enero de 2016.

Las actividades extraescolares, deberán ser consensuadas entre los progenitores, deberá existir una consulta entre ellos, con carácter previo a su suscripción. En caso de desacuerdo y si el menor está conforme con la actividad propuesta, el coste de la misma será asumido en exclusiva por el progenitor que desea su práctica. El pago de las actividades extraescolares y gastos extraordinarios será del 75% por el Sr. Eugenio y el 25% por la Sra. Fidela . El progenitor que satisfaga la totalidad del gasto extraordinario habrá de justificarlo documentalmente con aportación de copia de la factura o recibo del importe satisfecho.

En cuanto al sustento y estudios de Adriana y Casilda , se considera apropiada que la distribución de los gastos que generen sea del 75% y 25% entre ambos progenitores, sin perjuicio de otros acuerdos a los que puedan llegar.

En lo demás se mantiene invariable lo pactado por las partes en convenio regulador de fecha 1 de enero de 2013, aprobado por sentencia de 7 de junio de 2013 .



SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y habiéndose solicitado prueba en esta segunda instancia, dictándose auto de fecha 18/12/2015, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 12 de Febrero del 2016.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Se alza el demandante contra la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda principal de modificación de la sentencia de divorcio consensual dictada el 7/6/2013 en el previo proceso divorcial. La parte actora -el padre de los tres hijos comunes- se limitó a instar una alteración del convenio regulador, la supresión de la pensión de alimentos a favor de la hija ya mayor Casilda , puesto que, aparte de la reducción de ingresos que alegó en la vista de primera instancia por pérdida de un ingreso farmaceútico, la hija habría pasado a convivir con él, sin cumplirse pues los términos del convenio regulador, que fijó custodia compartida, y una pensión a cargo del esposo de 300 ? mensuales para los tres hijos, al margen de otras estipulaciones sobre gastos de estudios y gastos extraordinarios de alimentos.

La madre se opuso a la demanda solicitando que se mantenga la pensión de alimentos de Casilda , que estudia carrera universitaria en Madrid pero tras un momento de desavenencia, sigue conviviendo con ella fuera del tiempo de curso académico, y por otro lado reconvino solicitando que por reducción de sus ingresos la pensión de alimentos de los hijos Victorino y Adriana se incremente de 100 a 150 ?, y además que el padre asuma no el 50% de los gastos de estudios como se acordó en el convenio regulador, sino el 75%.

La sentencia accede a la supresión de la pensión de alimentos de Casilda , es decir la cantidad que entrega el padre a la madre de ésta, pero aprueba que éste contribuya al 75% de los gastos de estudio de las dos hijas mayores de edad que estudian fuera de Las Palmas - Adriana y Casilda - y mantiene una pensión de 100 ? mensuales a abonar por el actor reconvenido para los alimentos del hijo menor Victorino .

En segunda instancia, el apelante solicita la estimación total de su demanda.



SEGUNDO: Para clarificar las pretensiones y los hechos relevantes en este proceso, hemos de partir de lo siguiente: a)El padre abonaba por convenio 300 ? para los tres hijos, por tanto 100 ? mensuales para cada uno, aunque en su demanda de modificación no aluda a las dos pensiones restantes, sino sólo a la de Casilda . En consecuencia, es claro que las pensiones a favor de Adriana y de Victorino , de 100 ? mensuales cada una, no han de ser extinguidas, sino en todo caso aumentada en el caso de Victorino a 150 ? mensuales, si se estima la reconvención, mientras que para el caso de Adriana lo que pide la reconviniente es que la pensión de Adriana sea sustituida por el abono del 75% de los gastos de estudios por parte del padre demandante..

Otro hecho que hay que clarificar es con quien reside actualmente la hija Casilda cuando no se encuentra cursando estudios en Madrid, a efectos de mantener o extinguir la pensión de 100 ? mensuales que gestiona a su favor la madre, partiendo de la situación previa de custodia compartida fijada en el convenio regulador. Dado que la hija marchó a Madrid en septiembre de 2014, con posterioridad a la fecha de la demanda, no se ha acreditado ese hecho en ninguna de las instancias, si bien dado que se ha empadronado en el domicilio paterno, y que hubo desavenencias con la madre, hemos de inclinarnos, a falta de otra prueba, que es cierto que la custodia compartida fue sustituida por la convivencia con su padre.

Por último, respecto a los ingresos de las parte, la esposa reconviniente alegó la pérdida de ingresos por involuntario paso o media jornada laboral, pero ha admitido en la oposición al recurso de apelación -tras la denuncia del hecho de la contraparte- que actualmente ha sido contratada como profesora sustituta hasta agosto de 2016, por lo que sus ingresos son de unos 2.000 ? netos mensuales, es decir que actualmente no son en exceso inferiores a los ingresos del padre, actualmente unos 2.400 ? netos mensuales, ambos además con dos pagas extraordinarias -es posible que la pérdida de un ingreso complementario del esposo sea temporal, pero hemos de ceñirnos a la situación actual-. Cierto es que la situación de la esposa también pudiera cambiar en agosto de 2016, pero al ser un futurible si la esposa vuelve a ser contratada como sustituta por un nuevo curso o no, hemos de ceñirnos en este proceso a los ingresos actuales.

Con estos datos, entendemos que ha de ser confirmada la pensión de 100 ? mensuales a favor del hijo menor Victorino , pues subsiste un desequilibrio de ingresos entre las partes, pero sin que pueda ser incrementada la suma a los 150 ? que pide la reconviniente, ya que ese desequilibrio se ha reducido y no aumentado, como sostiene erróneamente en su reconvención. De hecho la demanda del esposo no objetaba esta pensión, ya que afectaba sólo a la pensión de su hija Casilda .

Respecto a la hija Adriana , en el convenio regulador se establecía, aparte de los 100 ? mensuales que abonaba el padre como alimentos, un pago al 50% de los gastos de estudios de la misma. Entendemos que con la situación económica actual de los cónyuges no hay base, pues no ha habido variación sustancial de circunstancias, de acuerdo con el art. 775 de la L.E.C ., para modificar los términos del convenio regulador.

Por tanto, el padre continuará abonando a la madre los 100 ? mensuales de alimentos, pero el pago de los gastos restantes se hará por mitad, como señalaba el convenio regulador.

Por último, en cuanto a la hija Casilda , dado que en los períodos no escolares convive con su padre, entendemos que no procede mantener el abono de los 100 ? mensuales de alimentos que tenían como base la custodia compartida, y que respecto a los gastos de estudios, del mismo modo expuesto anteriormente, la desproporción de 400 ?, que se palia con el uso del domicilio familiar por la esposa hasta su venta, y con la retribución de los 100 ? mensuales por la pensión de Adriana , no justifica una alteración de la regla del convenio regulador, de que los gastos de estudios serían abonados por mitad, igual que los restantes gastos no cubiertos por la pensión ordinaria.

En conclusión, procede estimar el recurso de D. Eugenio . Todo ello, lógicamente, sin perjuicio de que como anticipamos, si Doña Fidela no mantuviera su actual nivel de renta más allá de agosto de 2016 pudieran instarse nuevas acciones de modificación de medidas.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 se imponen al apelante vencido respecto a la apelación desestimada, y no se atribuyen las del recurso estimado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Eugenio , contra la sentencia de fecha 31 de julio del 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Arrecife , y en consecuencia, con revocación de la sentencia apelada, se estima la demanda principal de modificación de medidas, modificando el convenio regulador en el único sentido de suprimir la pensión de 100 ? mensuales a favor de la hija ya mayor de edad Casilda , sin perjuicio de que los cónyuges abonen por mitad todos sus gastos de acuerdo al convenio regulador; y se mantienen las otras pensiones de 100 ? a favor de los otros dos hijos, y el resto de las previsiones de pago por mitad de otros gastos alimenticios, que contiene el convenio regulador. El cual se mantiene en su integridad con la excepción del apartado en que resulta modificado por esta sentencia. Sin imposición de costas del recurso.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

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Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados / as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/ la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.