Sentencia Civil Nº 93/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 354/2015 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA, sede Vigo

SENTENCIA: 00093/2016

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2014 0003584

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000354 /2015

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de VIGO

Procedimiento de origen:ORDINARIO LPH-249.1.8 0000177 /2014

Recurrente: C.P. ' DIRECCION000 - EDIFICIO000 ' C/ DIRECCION001 NUM000 DE VIGO

Procurador: JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO

Abogado: ANGEL MANUEL BAQUERO CARDEÑOSO

Recurrido: Alberto

Procurador: ANGELA BLANCO LAGO

Abogado: BIBIANA COMESAÑA ALONSO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA núm. 93

En Vigo, a veintitrés de febrero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Juicio Ordinario (LPH- 249.1.8) número 177/2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 13 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 354/2015, en los que es parte apelante: la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ' DIRECCION000 - EDIFICIO000 ' DE LA DIRECCION001 NUM000 DE VIGO, representada por el Procurador don José Francisco Vaquero Alonso, con la dirección del Letrado don Ángel Baquero Cardeñoso; y, apelada: el demandante DON Alberto , representado por la Procuradora doña ÁNGELA BLANCO LAGO, con la dirección de la Letrada doña Bibiana Comesaña Alonso.

Ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 12 de marzo de 2015 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:

' Se estima parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dña. Ángela Blanco Lago en nombre y representación de D. Alberto contra la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 - EDIFICIO000 ' de la DIRECCION001 nº NUM000 Vigo representado por el Procurador D. José Vaquero Alonso.

Se declara nulo el punto 5.B del orden del día de la Junta de Propietarios celebrada en fecha 4-3-2013, manteniendo el resto de los acuerdos adoptados en la Junta.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ' DIRECCION000 - EDIFICIO000 ', que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, personándose las partes en legal forma. Se señaló el día 11 de febrero para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Alberto , con base en el art. 18-4º de la LPH , impugna todos los acuerdos adoptados en junta de propietarios celebrada el 4 de marzo de 2013 de la comunidad demandada, entre ellos estaba el comprendido en el apartado 5. B que rechazaba la autorización para la apertura en fachada en el local número 5 del inmueble donde se ha instalado un negocio de peluquería que explota una arrendataria. También en la misma Junta se requiere al actor para la retirada de alarma y cartel publicitario de la peluquería.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda anulando exclusivamente el comprendido en el antes citado apartado 5.B. Recurre la comunidad de propietarios solicitando la revocación de la sentencia.

SEGUNDO.-La parte apelada, es decir, el comunero, alega en su escrito de oposición al recurso la falta de legitimaciónad causamporque no consta acuerdo de la comunidad que autorice al presidente a litigar. Se trata de cuestión que por vez primera se plantea en la litis; revisada la grabación de la audiencia previa se puede advertir que el demandante ninguna objeción formuló en aquel momento, por lo tanto no puede traer a esta instancia una cuestión nueva a propósito de la comparecencia del presidente como representante de la demandada.

Dice la STS de 18-12-2014 que

'se recoge en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone que en el recurso de apelación podrá perseguirse que se revoque una sentencia « con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ». Impide que ante el tribunal de apelación se planteen recursos de apelación sobre cuestiones no alegadas oportunamente en la primera instancia y, por tanto, respecto de las que no se ha dado al juzgado de primera instancia la posibilidad de resolverlas.

2.- Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado. Es una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera instancia. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta. El recurrente puede pretender que el tribunal de apelación revoque la sentencia de primera instancia porque esta no haya resuelto oportunamente las cuestiones de hecho y de derecho planteadas oportunamente en los trámites alegatorios de la primera instancia (fundamentalmente, la demanda, la contestación y las alegaciones complementarias de la audiencia previa), pero no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada.

No puede alterarse el objeto del proceso tal y como fue conformado en la primera instancia. De acuerdo a nuestra tradición histórica, la Ley de Enjuiciamiento Civil actualmente vigente acoge un modelo de segunda instancia limitada, como 'revisiopriorisinstantie' (revisión de la instancia anterior). Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia, sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo.

Declara al efecto la sentencia de esta Sala núm. 353/2005, de 18 mayo :

«Es cierto que, por el respeto debido a la congruencia, la preclusión y la contradicción, en cuanto principios informadores del proceso civil, la jurisprudencia rechaza, como nuevas, las cuestiones planteadas después de la fase procesal destinada a definir el objeto del proceso, en la primera instancia. Así lo declaró esta Sala en las Sentencias invocadas en el motivo. Concretamente, en la de 15 de abril de 1991 se definieron las cuestiones nuevas como aquellas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba; y en la de 19 de diciembre de 1986 se declararon inviables en casación, puesto que los escritos hábiles para sustentar una tesis fáctica o jurídica que pueda reproducirse en este recurso extraordinario son solamente los de demanda, contestación, réplica y duplica » .

TERCERO.-Hay un dato fundamental que condiciona el examen del supuesto que enjuiciamos. Nos referimos al destino atribuido al local litigioso, que es el de peluquería; es decir, que, aunque configurado en el título como oficina (con entrada desde el interior del inmueble), en realidad es utilizado como local comercial y ese destino es consentido y autorizado por la comunidad, pues no consta que haya oposición o prohibición alguna que la comunidad de propietario haya hecho valer; ni siquiera en este proceso se pone objeción alguna a ese uso. Es incoherente admitir y consentir el uso del local como bajo comercial, y luego invocar, con sentido y fines restrictivos de su explotación, la condición de local destinado a oficina. Por ello, carece de sentido que la demandada, en su escrito de oposición al recurso, ponga especial énfasis argumental en la afirmación de que se trata, según consta en el título constitutivo, de un local destinado a oficina, como concepto contrapuesto a local comercial. Pero como decimos, no solo no consta que la comunidad no lo haya permitido, sino que no es discutido ni reprochado en la contestación a la demanda. Por tanto, es obligado partir de la aprobación o admisión del destino comercial, de la instalación en el local de una actividad de tal índole aunque no sea lo que por oficina se entiende. Siendo así, no cabe sino atender a los criterios jurisprudenciales de aplicación a los locales y bajos comerciales en orden a las alteraciones que puedan llevarse a cabo en sus fachadas.

En materia, por ejemplo, de rótulos prevalece en la jurisprudencia un criterio de cierta permisividad toda vez que se trata de un elemento característico e inherente a la propia actividad comercial. Por ello, aunque su colocación afecta a la configuración externa del edificio, debe permitirse su instalación siempre que no atente a la estética del edificio, bien por la desproporción de su tamaño, bien por sus propias características estéticas.

En este sentido es de recordar La STS de 14-2-2011 que establece en el tercero de sus fundamentos jurídicos:

'A)Con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 [ RC n.º 245/2003 ], de 15 de diciembre de 2008 [ RC n.º 861/2004 ] y de 17 de febrero de 2010 [ RC n.º 1958/2005 ]).

B)Esta doctrina general, ha sido matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que deben ser interpretadas de modo flexible, cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal, las exigencias normativas en materia de mayorías. Es muy frecuente que en el momento de construirse los edificios, sus locales se configuren con una pared de ladrillo para que el adquiriente adecue la fachada de acuerdo con las necesidades estéticas inherentes al negocio que se va a desarrollar. Los locales comerciales están destinados a albergar diferentes negocios, de modo que para su correcto desarrollo es necesaria la instalación de elementos externos tendentes a la captación de clientela, que necesariamente van a afectar a elementos comunes del edificio, y en especial a la fachada.'

Por su parte, la STS de 11 de noviembre de 2009 (RC n.º 625/2005 ), así como la STS de 30 de septiembre de 2010 (RC n.º 1902/2006 ), declaran que

'no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales. De este modo los propietarios de los locales comerciales situados en la planta baja pueden ejecutar obras que supongan la alteración de la fachada del edificio, siempre y cuando su realización no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general o perjudique los derechos de otros propietarios.'

Según la STS de 26-11-2007 ,

'No entran en contradicción con las consideraciones expuestas las recogidas en otras resoluciones de esta Sala, como en la reciente Sentencia de 10 de octubre de 2007 , diferenciando el tratamiento que merecen las obras que se realicen en locales comerciales respecto a las que se lleven a cabo en viviendas, se haya decantado por flexibilizar el régimen de las primeras en lo que afecten a la imagen exterior de los mismos, por la propia naturaleza de los locales, y por la actividad que en ellos se desarrolla, incluyéndolas, en suma, en la esfera de actuación del propietario sobre sus elementos privativos. Así, en esta última sentencia se considera que realizar una obra para abrir una puerta en la fachada posibilitando el acceso directo desde la calle a un local, que carece en el mismo inmueble de otra entrada, con la finalidad de que se pueda utilizar de forma independiente...exclusivamente supone una modificación arquitectónica de las instalaciones dentro de la parte privativa del local, que no menoscaba ni altera la seguridad del edificio'.

Por su parte, y en la misma línea, la STS 11-2- 2010 permite la obra consistente en alargar una ventana para crear una puerta de acceso al local:

'Esta Sala tiene declarado que, en la aplicación del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, donde cualquier modificación puede romper la armonía del conjunto, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, tanto en su inicial construcción y acabado, a veces elemental, rudimentario y sin división alguna, como en cualquier cambio de su configuración o aspecto externo, en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales, siempre mudable, y susceptible de notables transformaciones de destino surgidas por iniciativa de los iniciales titulares, o de sus sucesores, pues, como ejemplo, es distinta su conformación, entre otras, para una cafetería, un supermercado o una oficina bancaria, de manera que la realidad operativa exige alteraciones esenciales para el fin perseguido, que a veces afectarán a la fachada, siempre que no perjudique a otros copropietarios y que la porción utilizada de la misma no sea susceptible de uso o aprovechamiento por el resto de los comuneros ( SSTS de 15 y 28 de octubre y 11 de noviembre de 2009 ).

En este caso, la reforma en alargar la ventana hasta el suelo, con la supresión del escalón y la instalación de una puerta, no supone perjuicio alguno para la Comunidad de Propietarios o los comuneros que merezca ser protegido'.

En el supuesto enjuiciado, son aplicables los criterios de flexibilidad y permisividad en atención al destino del local, tal como viene diciendo el Tribunal Supremo. La obra ha consistido en el cambio de un panel fijo por una puerta que tiene el mismo diseño. No puede decirse que se haya alterado la configuración de la fachada; apenas se nota diferencia entre la situación anterior y la actual. Ni se altera, ni se afea. Simplemente uno de los paneles se hace practicable.

En cuanto al letrero y la alarma puestos en la fachada, son de pequeño tamaño, discretos, y en nada suponen una adición grosera, desproporcionada, llamativa o innecesaria.

Por todo lo dicho, no cabe sino confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

QUINTO.-Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'. Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ' DIRECCION000 - EDIFICIO000 ' DE LA DIRECCION001 NUM000 DE VIGO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario número 177/2014 del Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de esta ciudad, con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. La interposición se hará ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de esta resolución. No puede presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.