Sentencia Civil Nº 93/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 2777/2015 de 01 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA SEVILLA

SENTENCIA

JUZGADO MERCANTIL Nº 2 DE SEVILLA ROLLO DE APELACION 2777/15-M AUTOS Nº 1545/13

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON CONRADO GALLARDO CORREA

DON FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla, a uno de Marzo de dos mil dieciséis.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Incidente nº 1545/13, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, promovidos por la Administración Concursal de la entidad C.V.M. Ingryd S.L., contra la entidad Arcosistemas S.L., entidad Caixabank, S.A., representada por la Procuradora Doña María del Valle Lerdo de Tejada, entidad C.V.M. Ingryd, S.L., representada por la Procuradora Doña Ana María Asensio Vegas; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada Caixabank, S.A., contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 26 de Febrero de 2014 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la administración concursal, debo acordar y acuerdo:

1.-Rescindir la garantía hipotecaria prestada por CVM INGRYD,S.L. a favor de la entidad BANCA CÍVICA, S.A. (absorbida por CAIXABANK, S.A.) respecto de la finca registral 11.486 del Registro de la Propiedad Número 6 de Sevilla para garantizar un importe total de124.100 euros y documentada en escritura la pública otorgada por las partes con fecha de 30 de diciembre de 2.011 y protocolizada por el Notario de Dos Hermanas, don Álvaro Rico Gamir, bajo el número 1.590/2011.

2.-Condenar a la entidad CAIXABANK, S.A. abonar a la entidad CVM INGRYD, S.L. el importe de CUATROCIENTOS SETENTA Y DOSEUROS (472 €) a ingresar en la cuenta intervenida por la administración concursal a los efectos de que se incluya en la masa activa del concurso.

3.-Condenar a la entidad CAIXABANK, S.A. abonar los gastos que pudieran derivarse de la eventual cancelación registral de la garantía hipotecaria rescindida. Si tales gastos hubieran de ser anticipados por la administración concursal a costa de la masa activa, devengaran desde el momento del pago a favor de la concursada un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos, de conformidad con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

4.-No imponer las costas a ninguna de las partes, de modo que cada una deberá abonar las costas causadas a su instancia y la parte proporcional de las comunes.'

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la entidad Caixabank S.A., y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma , dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por Don Carlos Ramón , Administrador concursal de la entidad C.V.M. Ingryd, S.L., se presentó demanda incidental contra las entidades Caixabank, S.A., y Arcosistemas, S.L., en la que ejercitaba acción de reintegración, solicitando que se declarase que la garantía hipotecaria constituida con fecha 30 de diciembre de 2.011 es perjudicial para la masa activa, que se rescindiera, que el importe del préstamo de 73.000 euros se considerase como crédito subordinado, que se condenase a la entidad Caixabank al pago de los gastos de comisión de estudio, apertura, tasación y notaría. La entidad Caixabank se opuso a la demanda, reconoció que se trató de una refinanciación, otorgándole más plazo. La Sentencia dictada estimó parcialmente la demanda, interponiéndose recurso de apelación por la entidad Caixabank, que reiteró sus motivos de oposición.

SEGUNDO.-La primera cuestión que ha de valorarse en esta alzada, cuya admisión vedaría entrar en el fondo del asunto, es la alegación que realiza el Administrador Concursal, en el sentido de que se ha admitido el recurso de apelación, en un momento procesal inadecuado, ya que se ha hecho aisladamente, no cuando procedía, porque no estamos ante una resolución de apertura de la fase de convenio, de la fase de liquidación, ni de aprobación del convenio, ni estamos ante las acciones rescisorias y demás de impugnación a que se refiere el artículo 72-4º de la Ley Concursal .

En materia de recurso, en el curso del proceso concursal, dispone el artículo 197-4º de la Ley Concursal que: 'Contra los autos resolutorios de recursos de reposición y contra las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio no cabrárecurso alguno, pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de cinco días. A estos efectos, se considerará apelación más próxima la que corresponda frente a la resolución de apertura de la fase de convenio, la que acuerde la apertura de la fase de liquidación y la que apruebe la propuesta anticipada de convenio. Se exceptúan las sentencias dictadas en los incidentes a que se refiere el art. 72.4 y el art. 80.2, que serán apelables directamente. Este recurso de apelación tendrá carácter preferente'.

En orden a entender esta apartado y el resto de esta norma, merece recordarse el espíritu del legislador en esta materia, que viene plasmado en el apartado décimo de la Exposición de Motivos, cuando señala que:'La flexibilidad que inspira todo el procedimiento concursal se combina con las características de rapidez y simplicidad. La Ley de Enjuiciamiento Civil actúa como supletoria de la Ley Concursal, en cuanto ésta no contemple normas procesales especiales. La finalidad que se persigue es la de reconducir la complejidad del concurso a un procedimiento que permita su más pronta, eficaz y económica tramitación, sin merma de las garantías que exige la tutela judicial efectiva de todos los interesados.....La celeridad de este procedimiento se complementa con un adecuado sistema de recursos, en el que, en principio, sólo se admite el de reposición contra providencias y autos y el de apelación contra sentencias que aprueben o rechacen el convenio, su cumplimiento o incumplimiento y la conclusión del concurso, aunque en este recurso pueden volver a plantearse las cuestiones resueltas en reposición o en incidentes concursales durante la fase común o la de convenio. Contra las sentencias resolutorias de incidentes planteados con posterioridad o durante la fase de liquidación, cabrá también recurso de apelación...De este modo, en línea con la orientación de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, se elimina la multiplicidad de recursos de apelación interlocutorios, de naturaleza parcial o relativos a resoluciones no definitivas, que actualmente dificultan y dilatan la tramitación de los procedimientos concursales, y se ordena, sin merma de las garantías procesales, un sistema de recursos que obliga a las partes a concentrar y racionalizar sus motivos de disconformidad y facilita su resolución con la necesaria visión de conjunto'.

Por tanto, se prima la celeridad en la tramitación del procedimiento concursal, evitando todo acto que tienda a ralentizarlo o paralizarlo en la fase común o de convenio, sin perjuicio de volver a plantear la cuestión en esos estadios a que se refiere la norma, siempre que se plantee recurso de apelación contra la resolución de apertura de la fase de convenio, la que acuerde la apertura de la fase de liquidación y la que apruebe la propuesta anticipada de convenio.

En definitiva, se ha instaurado un sistema que es reacio y refractario a admitir recursos de apelación frente a resoluciones no definitivas y en este sentido debe ser interpretado ese precepto.

Tomando en consideración lo anterior, del contenido de dicha norma se deduce meridianamente que en la fase común y en la de convenio solo cabe recurso de apelación contra aquéllas resoluciones en que así esté expresamente previsto en la ley, sin que a éstos recursos quepa discutir ninguna otra cuestión que aquélla que afecta a la resolución directamente recurrible. Qué durante la fase común o de convenio puedan plantearse recursos sobre cuestiones incidentales o accesorias, es decir, que no concluyen una fase trascendental o congregadora de todo un elenco de actividades concursales, no puede dar lugar a que, so pretexto de los mismos, se planteen otras cuestiones excluidas de recurso, lo que frustraría la finalidad perseguida de celeridad y rápida terminación de estas fases.

La reactivación de los recursos de apelación anunciados mediante protesta contra los autos resolutorios de recurso de reposición y las sentencias dictadas en incidentes concursales durante la fase común o la de convenio habrá de esperar, por tanto, bien a que se dicte la resolución que aprueben el convenio o, en su caso, a la apertura de la fase de liquidación. A partir de este momento, las apelaciones contra las resoluciones que se resuelven incidentes concursales propios de esas fases, permiten ya al tribunal abarcar al conjunto general de una gran fase del concurso y allí podrá examinarse la decisión intermedia, que en su momento fue recurrida en reposición y oportunamente protestada la desestimación de éste.

Finalmente, una vez abierta la posibilidad de replantear la cuestión, la parte deberá hacerlo en la apelación'más próxima'. Esta expresión debe ser interpretada en el sentido de que obligatoriamente debe plantearse la cuestión cuando se dicte la primera resolución apelable que sea desfavorable a la parte, incluyendo cualquiera que directa o indirectamente presuponga la aceptación de la cuestión pendiente de recurso. Si el interesado no lo hace así, deberá entenderse que ha dejando transcurrir el plazo para apelar y no podrá plantearla en una apelación posterior, porque la firmeza de una resolución no puede quedar al arbitrio de las partes.

Es evidente que esta decisión legislativa restrictiva, en cuanto al momento procesal para mostrar la disconformidad con la decisión concreta, ha de referirse a esos momentos de divergencia sobre cuestiones esenciales y generales, no cuanto se trata de un aspecto puntual, especial y concreto, como ocurre con la apelación de la retribución del administrador, que no tendría la consideración de apelación más próxima, a tenor de la voluntad del legislador expresada en la Exposición de Motivos y que concreta en el apartado cuarto de la citada norma, al concretar cuáles son las resoluciones que tienen la consideración de apelación más próxima.

Expresamente en el rollo 4393/07 decíamos que: 'por apelación más próxima no puede entenderse la de aquella Resolución cuyo objeto y finalidad no sea la de decidir un relevante o esencial trámite del proceso concursal, y cuyo contenido carezca de relevancia trascendente o decisoria en el devenir del concurso. La apelación más próxima a la que se refiere la LC no es la de la Resolución que decide una cuestión accesoria del procedimiento, muy concreta y determinada, pero que carece de trascendencia, relevancia e influencia en relación con las cuestiones que se hayan podido resolver en los incidentes concursales que se hayan suscitado, tal cual sucede con el Auto que fija la retribución de los administradores concursales, cuya finalidad no es otra que la de cuantificar un crédito contra la masa, lo que no condiciona ni influye en los posteriores trámites y actuaciones concursales, como pone de manifiesto el hecho de que es indiferente que la fijación de la retribución se haga en el Auto final de la fase común o en otra Resolución de la misma fecha, como establece el art. 4 del Real Decreto 1860/2004 de 6 de septiembre , que regula el arancel de los administradores concursales. Por otro lado, si esta fuese la apelación más próxima, se daría la incongruencia de que se forzaría a recurrirla a determinadas partes del proceso concursal a las que no les afectaría desfavorablemente, por lo que podrían verse abocados a que no se les admitiese a trámite el recurso ya que la primera premisa para ello que establece el art. 448.1 de la LEC es que el derecho a recurrir sólo surge contra las Resoluciones que afecten desfavorablemente a las partes. A lo que hay que unir el hecho de que siendo tajante el art. 197.3 de la LC cuando impide cualquier recurso contra los autos resolutorios de recursos de reposición y contra las sentencias dictadas en la fase común o en la de convenio, sería incongruente entender que la apelación más próxima a la que alude a continuación, fuese la de una Resolución que se dicta en el momento final de la fase común, pero obviamente dentro de la fase común, pues ello sería tanto como dejar sin efecto la finalidad del precepto que prohíbe taxativamente la interposición de recursos contra aquellas resoluciones dictadas en la fase común o en la de convenio'.

TERCERO.-Esta limitación en cuanto a los supuestos en los que es posible formular recurso ante otra instancia, no supone un ataque al derecho a la tutela judicial efectiva, como reiteradamente ha señalado el Tribunal Constitucional con relación a los recursos. En este sentido, la Sentencia de 17 de septiembre de 2.002, núm. 164/02, declara que: 'Este Tribunal viene manteniendo, en especial a partir de la STC 37/1995, de 7 de febrero , que así como el acceso a la jurisdicción es un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art.24.1 CE , el sistema de recursos frente a las diferentes resoluciones judiciales ha de incorporarse a este derecho fundamental en la concreta configuración que reciba en cada una de las leyes de enjuiciamiento que regulan los distintos órdenes jurisdiccionales, con la excepción del orden jurisdiccional penal por razón de la existencia en él del derecho del condenado al doble grado de jurisdicción.

Así, dijimos en la STC 119/1998, de 4 de junio , FJ 1, dictada por el Pleno de este Tribunal, lo siguiente: 'Mientras que el derecho a una respuesta judicial sobre las pretensiones esgrimidas goza de naturaleza constitucional, en tanto que deriva directamente del art. 24.1 CE , el derecho a la revisión de una determinada respuesta judicial tiene carácter legal. El sistema de recursos, en efecto, se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le otorga cada una de las leyes reguladoras de los diversos órdenes jurisdiccionales, sin que, como hemos precisado en el fundamento jurídico 5 de la STC 37/1995 , ni siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan, salvo en lo penal ( SSTC 140/1985 , 37/1988 y 106/1988 ). En fin, no puede encontrarse en la Constitución -hemos dicho en el mismo lugar- ninguna norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o de unos determinados recursos, siendo posible en abstracto su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de ciertos requisitos. El establecimiento y regulación, en esta materia, pertenece al ámbito de libertad del legislador ( STC 3/1983 ) ( STC 37/1995 , FJ 5)'.

Como consecuencia de lo anterior, 'el principio hermenéutico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión', que 'es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos' ( SSTC 37/1995 , FJ 5)'.

Sobre la base de estas premisas, si nos atenemos a las alegaciones realizadas por el Administrador Concursal en su escrito de demanda, y a los fundamentos jurídicos, resulta que la acción que ha ejercitado, que ha dado lugar a la incoación de los presentes autos, es una acción de reintegración o rescisoria regulada en el artículo 71 de la Ley Concursal , que precisamente, en base a lo dispuesto en el artículo 72-4º, es uno de los supuestos que el artículo 197-4º, permite que se interponga el recurso de apelación aisladamente. Norma, artículo 72-4º, que se recoge en el fundamento jurídico cuarto de la demanda, en orden a determinar e interesar qué trámites ha de seguir el devenir procesal de dicha demanda.

Por tanto, dicho pretensión ha de rechazarse, dado que estamos ante uno de los supuestos en los que es admisible el recurso de apelación, de modo aislado.

CUARTO.-El Administrador concursal ejercita la acción rescisoria a que se refiere el artículo 71 de la Ley Concursal , con el fin de reintegrar el patrimonio de la concursada. Como recoge la Exposición de Motivos de la Ley Concursal:'da un nuevo tratamiento al difícil tema de los efectos de la declaración de concurso sobre los actos realizados por el deudor en período sospechoso por su proximidad a ésta. El perturbador sistema de retroacción del concurso se sustituye por unas específicas acciones de reintegración destinadas a rescindir los actos perjudiciales para la masa activa, perjuicio que en unos casos la ley presume y en los demás habrá de probarse por la administración concursal o, subsidiariamente, por los acreedores legitimados para ejercitar la correspondiente acción. Los terceros adquirentes de bienes o derechos afectados por estas acciones gozan de la protección que derive, en su caso, de la buena fe, de las normas sobre irreivindicabilidad o del registro'. A diferencia del sistema anterior de la retroacción, que tanta inseguridad e inconvenientes provocó, la nueva legislación acude a un sistema de rescisión respectos de aquellos negocios jurídicos que se entiende que han perjudicado a la masa, pero no de un modo genérico e indiscriminado, atendiendo a un criterio temporal, sino respecto de negocios concretos, pero siempre fundado en la concurrencia de un real y evidente perjuicio para la masa, tendiéndose a incluir no solo aquellos actos que suponen una minoración de la masa activa sin contraprestación de ninguna clase, sino también de los actos que perjudican la masa activa al tiempo que minoran el pasivo si ello supone una alteración del principio general de la par conditio creditorum. En este mismo sentido, no es necesario probar la intención de perjudicar, sino que basta con adverar la realidad del perjuicio. No se trata tanto de indagar en las intenciones del concursado, sino de reintegrar la masa activa. En cualquier caso, el fin es el mismo, como nos dice la Sentencia de 24 de noviembre de 2.011 : 'no es otro que el de proteger la masa de la quiebra, impidiendo que determinados actos realizados por el quebrado en período inmediatamente anterior al sobreseimiento de sus pagos, puedan llegar a perjudicar a sus acreedores, frustrando, de ese modo, sus legítimas expectativas sobre el patrimonio de aquel'.

Se pretende, en resumen, evitar que un acreedor determinado y singular resulte beneficiado en relación al conjunto de acreedores. Sin que sea necesario que estemos ante un perjuicio directo, que tiene lugar cuando se produce una disminución del patrimonio, ya que alcanza, también, cuando este es indirecto, como ocurre cuando se da un trato privilegiado a un acreedor, sin causa justificada.

En este sentido, como resumen de la jurisprudencia, merece destacarse la Sentencia de 20 de mayo de 2.013 cuando nos dice que: 'la más reciente jurisprudencia de este Tribunal Supremo , en la interpretación del citado precepto excluye de la sanción de nulidad radical aquellos casos en que quede acreditada la concurrencia de dos elementos: que se trate de un acto de giro ordinario de la actividad del quebrado y que no resulte perjudicial para la masa de acreedores.

En efecto, siguiendo la línea expositiva de la STS 740/2012 , durante muchos años, desde la Sentencia de 7 de marzo de 1931 la jurisprudencia de esta Sala interpretó literalmente el art. 878.2 del Código de Comercio , proclamando la nulidad de todos los actos comprendidos en el periodo de retroacción, sin admitir limitaciones ni por razón de las personas afectadas ni por los negocios realizados. Esta interpretación jurisprudencial aparece en numerosas resoluciones, entre las más recientes las SSTS 608/2000, de 12 de junio ; 91/2001, de 8 de febrero ; 286/2002, de 3 de abril ; 874/2002, de 30 de septiembre ; 194/2003, de 28 de febrero , 21/2004, de 29 de enero , 214/2004 de 26 de marzo , incluso, en alguna ocasión, llegó a dejar sin efecto la eficacia protectora para el tercero hipotecario de la fe pública registral ( Sentencias de 17 de marzo de 1958 y 15 de noviembre de 1991 ). Ello no obstante, ciertamente, durante esta época en la que se predicaba la nulidad absoluta, esta Sala había desestimado la pretensión de ineficacia del acto impugnado por advertir, en unas ocasiones, una clara ausencia de perjuicio para la masa de la quiebra (en operaciones de descuento bancario, porque se trata de sustituir un activo financiero por otro líquido del quebrado, STS de 28 de mayo de 1960 , 15 de octubre de 1976 y 12 de noviembre de 1977 ) y, en otras ocasiones, porque una aplicación rigorista del art. 878 del Código de Comercio sobre operaciones propias del tráfico y giro comercial de la quebrada supondría una inseguridad jurídica para la economía y unas perniciosas consecuencias sociales. Otras sentencias, dentro de esta misma época, relativizaron los efectos de esta ineficacia, exigiendo la necesidad del fraude ( STS 2005/1993, de 12 de marzo ) o del perjuicio ( STS 870/1993, de 20 de setiembre ) que vendría representado por un detrimento patrimonial.

Es cierto que la nulidad a que se refiere el art. 878.2 del Código de Comercio no supone una nulidad radical, más propia de la ineficacia estructural en origen derivada de una irregularidad en la formación del contrato que se produce ' ipso iure ' y ' erga omnes ', de forma definitiva e insubsanable, sin posibilidad de confirmación. Así lo ha entendido la doctrina que ya, desde antiguo, señaló que la ineficacia del art. 878.2 del Código de Comercio no responde a ninguno de los caracteres propios de la nulidad: ni es originaria ni es estructural, sino funcional y sobrevenida. Y así, finalmente, ha sido admitida por la Jurisprudencia de esta Sala, a partir de la STS 951/2005, de 13 de diciembre , y, en la actualidad, unánime e incontrovertida, entre las más recientes las STS de 8 de marzo , 29 de julio , 29 de septiembre , 10 de noviembre y 14 de diciembre de 2010 , 23 de marzo de 2011 , 1 de octubre de 2012 y, la invocada, 740/2012 de 12 de diciembre, y las que en ella se citan).

Una ineficacia de estas características responde a la categoría jurídica de la rescisión, cuyo fundamento último se encuentra en el agravio jurídico patrimonial, esto es, en el perjuicio para la masa activa, lo que se acomoda a lo que preceptuaba el art. 1366 de la LEC de 1998 que legitimaba a los síndicos 'para pedir la retroacción de los actos que en perjuicio de la quiebra haya hecho el quebrado en tiempo hábil', lo que presuponía que la ineficacia debía predicarse de los actos realizados por el deudor que ocasionen un perjuicio para la masa de la quiebra realizados dentro del periodo de retroacción.

Esta interpretación es la que contempla la vigente Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que abandona el sistema 'perturbador' de la retroacción y, en su lugar, contempla otro integrado por las acciones de reintegración de naturaleza rescisoria, como antes se contempló en el art. 10 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo , de regulación del mercado hipotecario; la disposición adicional tercera de la Ley 1/1999, de 5 de enero , reguladora de las entidades de capital riesgo y de sus sociedades gestoras, en relación con la disposición denegatoria de la Ley 25/2005, de 24 de noviembre, sobre sistemas de pagos y liquidación de valores EDL2005/179839 , reformada por la citada Ley 25/2005. Pues, en efecto, el art. 71 establece que serán rescindibles los actos realizados por el deudor que hayan ocasionado un perjuicio a la masa activa; excluye de la rescisión los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial realizados en condiciones normales ( art. 71, apartado 5. 1 º) y reconoce la restitución de las prestaciones a quien contrató con el deudor como crédito contra la masa (art. 73.3), salvo que la sentencia apreciara mala fe en el acreedor en cuyo caso se considerará crédito concursal subordinado (último inciso del art. 73.3).

El actual régimen rescisorio que contempla la vigente Ley Concursal obliga a los tribunales a interpretar y aplicar las normas legales que 'hagan referencia a los procedimientos concursales derogados por esta Ley poniéndolas en relación con las del concurso regulado en ésta, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad' ( Disposición Adicional Primera de la Ley Concursal )'.

En el actual sistema se establecen una serie de presunciones iure et de iure y otras iuris tantum. En el primer supuesto, se incluyen aquellos que son contrarios a la buena fe, sin que admitan prueba en contrario, como ocurre cuando estamos ante un acto de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y los pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuera posterior a la declaración de concurso. En ambos, es evidente que se produce un supuesto de retroacción, ya que no admiten prueba en contrario, y alcanza a todos estos negocios jurídicos realizados en los dos años anteriores a la declaración de concurso.

Luego se establecen una serie de supuesto iuris tantum, es decir, que admiten prueba en contrario, referidos a los actos de disposición a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado y la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas. Fuera de estos supuestos, se torna indispensable acreditar el perjuicio patrimonial por quien se ejercite la acción rescisoria.

QUINTO.-En el presente supuesto, es evidente que estamos ante el supuesto de presunción iuris tantum a que se refiere el artículo 71-3º-2ª referido a: 'La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas', sin que podamos tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 71 bis-1º a): 'En virtud de éstos se proceda, al menos, a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación o extinción de sus obligaciones, bien mediante prórroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas, siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo'. No podemos tenerla en cuenta, dado que se trata de una reforma introducida por el Real Decreto Ley 4/14, de 7 de marzo, por tanto, posterior al contrato formalizado entre las partes, que, como ya hemos señalado, tuvo lugar el día 30 de diciembre de 2.011, sin que debamos olvidar que la declaración de concurso se acordó el día 14 de febrero de 2.013.

En este sentido, merece destacarse la Sentencia de 26 de marzo de 2015 cuando declara que: '«Conforme al art. 71.3.2º LC , salvo prueba en contrario, se presume el perjuicio en el caso de ' constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas '. Esta presunción se justifica por la propia naturaleza del acto que encierra un sacrificio patrimonial injustificado y beneficia a uno de los acreedores en perjuicio del resto.

»La constitución de una garantía sobre unos bienes del deudor, luego declarado en concurso, es un acto de disposición que conlleva una sacrificio patrimonial para la masa activa porque 'implica una disminución, siquiera sea cualitativa, del valor del bien sobre el que recaen, al sujetarlo a una posible realización a favor del acreedor garantizado, lo que merma su valor en la medida en que se afecta directamente el bien al cumplimiento de una obligación por parte del tercero, preparando por tanto su salida del patrimonio del garante si acontece el impago por el deudor principal de la obligación garantizada. Tal disminución del valor del bien sobre el que recae la garantía real se manifiesta sobre todo a la hora de enajenar o gravar nuevamente el bien para obtener crédito' ( Sentencia 100/2014, de 30 de abril ). Cuestión distinta es que el sacrificio patrimonial que conlleva la constitución de una garantía real esté justificado, porque sea contextual a la concesión de un nuevo crédito, y no concurra otra circunstancia que le prive de justificación.

»El art. 71.2.3º presume, salvo prueba en contrario, el prejuicio en el caso de la concesión de garantías para asegurar la devolución de una obligación preexistente que no gozaba de esta garantía. Y extiende la presunción a los casos en que la garantía real se constituye a favor de una nueva obligación que sustituye a otras anteriores que tampoco gozaban de esta garantía».

La justificación va ligada a la ampliación significativa de crédito y/o a la modificación de la obligación, ordinariamente, mediante la concesión de un nuevo término, que prorrogue la exigibilidad de la obligación'.

Aplicadas estas consideraciones a la presente litis, no es un hecho controvertido, que dicha garantía hipotecaria aunque se constituyó para todas las deudas de la concursada hasta el límite pactado, única y exclusivamente se empleó para garantizar deudas anteriores, es decir, ya existentes. Por tanto, no se trató de un nuevo crédito, de una nueva entrada de metálico en el patrimonio de la concursada, para la cual, la entidad prestamista hubiera exigido una mayor garantía que comporta la responsabilidad patrimonial universal del deudor, que consagra el artículo 1.911 del Código Civil . Además, a un interés ciertamente alto para un préstamo con garantía hipotecaria, aunque ello es fruto del acuerdo de voluntades que no procede analizar en la presente litis.

Se afirma, por la recurrente, que ello supuso una mejora de las condiciones de las citadas deudas, ya que se le concedió un nuevo plazo de quince años, pero resulta que dicha afirmación no se ha acreditado adecuadamente. Es cierto que se establece dicho plazo en la escritura de constitución, folio 34 de los autos, pero se ignora las condiciones de los préstamos que se refinanciaban, que aparecen descrito en el folio 88 de los autos, lo cual, fácilmente la recurrente podía haberlo aportado a los autos. En el supuesto del préstamo hipotecario, en base a los datos de la certificación registral que aparece en la escritura de constitución de la garantía hipotecaria analizada en la presente litis, folio 82 de los autos, se formalizó con fecha 3 de junio de 2.005 por un periodo de quince años, es decir, que vigente, salvo resolución anticipada, estaba hasta el día 5 de junio de 2.020. Por tanto, el plazo solo se amplia seis años y seis meses, ya que se fija la fecha de duración hasta el día 30 de diciembre de 2.026, no 2.226 como aparece en el texto, folio 34 de los autos.

En todo caso, en gran medida se ignora un elemento esencial, como es la tasa de interés remuneratorio, para poder determinar si se trataba de una operación ventajosa, en relación al otro préstamo con garantía hipotecaria, que no se cancela con la constitución de esta nueva, o perjudicial. Parece más bien perjudicial para la deudora, ya que de la mencionada nota registral, folio 82, puede deducir que es del 14%, por tanto, se sube, en lugar de bajarlo, que es lo habitual cuando se trata de una ampliación de plazos.

En cuanto al préstamo personal, sí que se ignoran todos los datos del mismo, pero difícilmente estaría próximo su vencimiento, ya que se constituyó con fecha 22 de febrero de 2.010, es decir, un año y diez meses antes.

Por último, respecto de la póliza mercantil de descuento, se formalizó el mismo día de la garantía analizada en los presentes autos.

En cualquier caso, no podemos dejar resaltar la evidente contradicción en que incurre la parte recurrente en su escrito de formalización del recurso de apelación, dado que en ocasiones se refiere a que dichos préstamos ya estaban vencidos, folio 197 de los autos, mientras que en otras ocasiones dice lo contrario, que no estaban vencidos, folios 196 de los autos, en dos ocasiones.

Por todo ello, no ha conseguido desvirtuar la recurrente la presunción iuris tantum. Es innegable el perjuicio respecto de los demás acreedores, en cuanto que se trata de la constitución de una garantía que privilegia su crédito, sin que haya supuesto un beneficio patente y evidente para la concursada.

SEXTO.-En cuanto a la aplicación del artículo décimo de la Ley 2/1981 , hemos de descartarlo de conformidad con la jurisprudencia, entre la que podemos destacar la Sentencia de 26 de marzo de 2015 cuando declara que: 'En este sentido nos pronunciamientos en la Sentencia 652/2012, de 8 de noviembre , al concluir, tras una interpretación sistemática del conjunto normativo modificado por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, que:

«el régimen excepcional órbita alrededor de los títulos que en la Ley del mercado hipotecario se regulan y que se emitan en territorio español, no de las 'entidades habilitadas para emitir los títulos' ni de las 'hipotecas' otorgadas por dichas entidades. Lo que acota la tutela excepcional a las hipotecas que garantizan los títulos emitidos por las entidades que pueden participar en el mercado hipotecario que reúnan los requisitos exigidos. Dicho de otra forma, la norma tutela el mercado hipotecario y, en la medida necesaria, las operaciones destinadas a darle estabilidad, sin reconocer privilegios subjetivos a las entidades financieras.

»Esta interpretación se ve reforzada por el artículo 1 del Real Decreto 716/2009 , que desarrolla determinados aspectos de Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero. Dicho precepto, después de afirmar que responden al objetivo de culminar la modernización y mejora de los mecanismos de refinanciación de las entidades de crédito en el mercado hipotecario, ya emprendidas con la aprobación de la Ley 41/2007 de 25 de marzo, determina el ámbito de aplicación de la Ley que desarrolla y precisa que 'el mercado hipotecario, regulado por la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, tiene por objeto la negociación de los títulos emitidos por las entidades a que se refiere el artículo siguiente garantizados por los préstamos y créditos hipotecarios concedidos por las mismas, siempre que unos y otros reúnan las condiciones establecidas en este Real Decreto'».

Ahora, para juzgar si se aplica el régimen especial del art. 10 LMH, hay que atender a que se trate de hipotecas que reúnan los requisitos específicos contemplados en la sección II, para garantizar los títulos emitidos por las entidades que participan en el mercado hipotecario. Entre ellos, cabe destacar los contenidos en el art. 5 LMH, que en la versión aplicable al caso, disponía lo siguiente:

«Los préstamos y créditos a que se refiere esta Ley habrán de estar garantizados, en todo caso, por hipoteca inmobiliaria constituida con rango de primera sobre el pleno dominio de la totalidad de la finca. Si sobre el mismo inmueble gravasen otras hipotecas o estuviere afecto a prohibiciones de disponer, condición resolutoria o cualquier otra limitación del dominio, habrá de procederse a la cancelación de unas y otras o a su posposición a la hipoteca que se constituye previamente a la emisión de los títulos.

»El préstamo o crédito garantizado con esta hipoteca no podrá exceder del 60 por 100 del valor de tasación del bien hipotecado. Cuando se financie la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas, el préstamo o crédito podrá alcanzar el 80 por 100 del valor de tasación, sin perjuicio de las excepciones que prevé esta Ley».

Si partimos de la consideración de que el previsto en el art. 10 LMH es un régimen excepcional al general de la acción rescisoria concursal, regulado en el art. 71 LC , debería ser quien lo invoca el que acreditara el cumplimiento de los requisitos y condiciones que justifican su aplicación. Sin que pueda ser presumido por el hecho de que las entidades financieras que operan en el mercado suelen acudir a la emisión de cédulas hipotecarias o títulos garantizados por los créditos hipotecarios previamente concertados.

9. El tribunal de instancia, que ha apreciado de oficio el régimen especial del art. 10 LMH, no justifica que la entidad de crédito demandada haya acreditado el cumplimiento de aquellos requisitos y condiciones que justificarían la aplicación del citado art. 10 LMH. Esto es, no consta que se haya justificado que la hipoteca otorgada en la escritura de 25 de abril de 2008 (ni la posterior de 30 de abril de 2009, que la sustituyó), reuniera las condiciones previstas en la sección II de la Ley 2/1981 (de acuerdo con la redacción vigente entonces), para justificar la emisión de cédulas hipotecarias u otros títulos garantizados con este crédito hipotecario.

La consecuencia de lo anterior es que los dos créditos hipotecarios objeto de rescisión estaban sujetos al régimen general de la rescisión concursal del art. 71 LC (EDL 2003/29207), y por lo tanto no era exigible el requisito adicional del fraude que prevé el art. 10 LMH. Por ello casamos la sentencia y procedemos a juzgar sobre la rescisión de estos dos actos de disposición, de conformidad con este régimen general del art. 71 LC . (EDL 2003/29207)'.

Por todas esas consideraciones, dicho motivo ha de rechazarse.

SEPTIMO.-Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad Caixabank, S,.A., representada por la Procuradora Doña María del Valle Lerdo de Tejada, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, en los autos de Incidente, nº 1545/13, con fecha 26 de Febrero de 2014, la debemos confirmar y confirmamos en todos sus términos, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS:

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el díasiguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación.1.El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ HERRERA TAGUA de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-