Sentencia Civil Nº 93/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 623/2015 de 22 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2015-0004877

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 623/2015- AM -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000527/2014

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 22 DE VALENCIA

Apelante: CATALUNYA BANC S.A..

Procurador.- Dña. EVA BADIAS BASTIDA.

Apelado: D. Salvador .

Procurador.- Dña. SANDRA MARTINEZ IZQUIERDO.

SENTENCIA Nº 93/2016

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

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En Valencia, a veintitres de marzo de dos mil dieciseis.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO, los autos de Juicio Ordinario 527/2014, promovidos por D. Salvador contra CATALUNYA BANC S.A. sobre 'nulidad de contrato de adquisición de acciones', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC S.A., representado por el Procurador Dña. EVA BADIAS BASTIDA y asistido del Letrado D. CARLOS GARCIA DE LA CALLE contra D. Salvador , representado por el Procurador Dña. SANDRA MARTINEZ IZQUIERDO y asistido del Letrado D. JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 22 DE VALENCIA, en fecha 3 de julio de 2015 en el Juicio Ordinario 527/2014 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Estimar íntegramente la demanda formulada a instancia de D. Salvador , contra la mercantil CATALUNYA BANC S.A., y en consecuencia: - Declaro la nulidad de la orden de suscripción de 80 títulos correspondientes a Obligaciones Subordinadas Octava Emisión de fecha 3 de Noviembre de 2008 entre el demandante y la entidad financiera, así como del canje por acciones de fecha 19 de Junio de 2013. - Acuerdo la restitución recíproca de prestaciones que fueron objeto del contrato, y en consecuencia, condeno a la demandada CATALUNYA BANC S.A. a la devolución de la suma reclamada de 40.000 euros en concepto del principal más los intereses legales devengados desde las fechas de suscripción de las ordenes de compra, pero del mismo modo el actor deberá reintegrar el precio obtenido por la venta de las acciones derivadas del canje (31.030,87 euros), así como la totalidad de las cantidades percibidas por la actora como intereses abonados (a determinar en ejecución de sentencia debiendo la ejecutada presentar certificación de dichos intereses si no se cumple voluntariamente la sentencia), más el interés legal desde las fechas de las correspondientes liquidaciones parciales. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A., y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D. Salvador . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 21 de marzo de 2016.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

SOLO SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a lo que se dirá en la presente resolución.

PRIMERO.-

Habiendo adquirido D. Salvador obligaciones subordinadas de la entidad Catalunya Banc S.A.', por importe de cuarenta mil euros ( 40.000 €) , ello con fecha 3 de noviembre de 2008, como quiera que la referida entidad recompró dichas obligaciones mediante su canje por acciones, procediéndose con arreglo a la Resolución del Frob de 7 de junio de 2.013 a la inmediata y forzosa suscripción y desembolso de acciones de ' Catalunya Bank S.A' a favor de aquél, y éste procediera a su venta voluntaria el 19 de julio de 2.013 al Fondo de Garantía de Depósitos (F.G.D.), percibiendo treinta y un mil treinta euros con ochenta y siete céntimos (31.030'87€), por dicho suscriptor Sr. Salvador se interpuso demanda contra dicha entidad, solicitando que se declarara la nulidad radical o relativa de todas esas operaciones de compra de obligaciones subordinadas y su posterior canje por acciones por error obstativo, por error en el consentimiento y por vulneración de normas imperativas; o subsidiariamente se declarara la resolución contractual por incumplimiento de la demandada de sus obligaciones contractuales, y, en todo caso, se indemnizará al actor en la cantidad de ocho mil novecientos sesenta y nueve euros con trece céntimos (8.969'13 €), que era la diferencia entre el capital invertido de 40.000 €, y los 31.030'87 € que había logrado recuperar dicho inversor por la venta de acciones que habia canjeado por las obligaciones subordinadas adquiridas.

A tales pretensiones se opuso la demandada, alegando que la acción de nulidad estaba caducada, que la parte demandante carecía de legitimación para pedir la nulidad o la resolución de la compra de las obligaciones subordinadas , dada la venta voluntaria de las acciones que se le habían canjeado por aquellas; negando que hubiera habido deficiente información en la compra de dichas obligaciones; y afirmando que la demandante con sus propios actos, percibiendo los rendimientos que había generado ese producto financiero, había confirmado la validez de los contratos objeto de nulidad.

Planteado en esos términos el litigio, la sentencia recaida en la instancia, estimó la demanda declarando la nulidad de las referidas operaciones por error en el consentimiento.

SEGUNDO.-

Recurrida en apelación la citada resolución por la parte demandada, y hallándonos en el ámbito de las obligaciones subordinadas se ha de significar que son consideraciones genéricas a tener en cuenta, como derivadas de la Ley del Mercado de Valores (L.M.V.) Ley 24/88 de 28 de julio de 1.988, reformada, por la transposición de la Directiva 2004/39/CE (conocida como MIFID) a nuestro derecho, por Ley 47/07 de 19 de diciembre, por el R.D. 629/93 de 3 de mayo, derogado por el R.D. 217/08 de 15 de febrero, de la jurisprudencia y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (C.N.M.V.), las siguientes: A) Que las obligaciones subordinadas son valores mobiliarios de renta fija, que representan una deuda para el emisor que devengan intereses normalmente variables, que son reembolsables a largo plazo por amortización anticipada o a su vencimiento en mercado secundario; que se trata de un instrumento complejo y de riesgo que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido... B) Que, en definitiva, se trata de unos valores que pueden generar riesgos de solvencia, por pérdida no sólo de los intereses pactados, sino también del capital invertido, problemas de liquidez y mercado, y de prelación de créditos de sus titulares, ya que en caso de insolvencia del emisor colocan a sus titulares por detrás de los acreedores privilegiados y comunes de la entidad, de los titulares de cuentas, depósitos, bonos y deuda ordinaria en general, y solo por delante de los preferentistas y accionistas. C) Que por lo dicho no se trata de una inversión apropiada para consumidores normales. D) Que por lo expuesto, a la hora de contratar este producto, la información al cliente ha de ser imparcial, completa, clara, veraz y no engañosa. E) Que para valorar si la información fue adecuada o no, habrá que tener en cuenta el perfil del inversor de modo que el perfil de riesgo del cliente y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato. F) Que a efectos de lo acabado de indicar se distinguen tres clases de clientes: el inversor iniciado o experto, el inversor cualificado y el inversor o cliente minorista, que al no ser experto ni cualificado es merecedor de la mejor protección jurídica a través de una exhaustiva información a la hora de contratar el producto. G) Que, en consecuencia, las entidades de crédito, al colocar obligaciones subordinadas entre clientes minoristas, tienen el deber general de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios ( art. 79 L.M .V.), de forma que la información le permita comprender la naturaleza del producto y sus riesgos, no sólo las ventajas. H) Que entre esas obligaciones es esencial la de información, pues de una adecuada o inadecuada información dependerá que el cliente pueda contratar o no dichas participaciones con conocimiento suficiente de sus ventajas (mayor interés) y de sus elevados riesgos (pérdida de todo lo invertido), con lo que una inexistente o deficiente información puede dar lugar, aparte de a un incumplimiento contractual por parte de la entidad oferente por falta de información, a una nulidad contractual por falta de consentimiento. I) Y que de las obligaciones concretas de información que contempla el art. 79 bis de la L.M .V., se impone que, en la contratación con clientes minoristas de productos financieros complejos que se salen de lo habitual, concurra un 'consentimiento informado' en el inversor que desvirtue cualquier atisbo de duda en la perfección del contrato, so pena de incurrir la entidad de crédito en responsabilidad contractual por los daños y perjuicios que cause a su cliente, si no acredita tal consentimiento informado, cuya prueba corresponde a la entidad crediticia con arreglo a lo dispuesto en el art. 217 de la L.E.C .

TERCERO.-

Ahora bien tales precisiones se han de complementar con la jurisprudencia que el T.S. ha sentado en sentencia de 30 de junio de 2015 , recogiendo dóctrina de otras anteriores (Ss. T.S. 20.1.14, 15.12.14...), sobre el deber de información y las consecuencias de su incumplimiento por las entidades financieras.

Así se pueden sentar como principios fundamentales en la materia, cual si de un florilegio jurídico se tratara, las siguientes consideraciones:

1/ que el deber de información responde al principio general de que todo cliente debe ser informado por el Banco, antes de la perfección de cualquier operación financiera, de los riegos que pueda comportar la misma.

2/ que este principio es una consecuencia del deber de actuar conforme a las exigencias de la buena fe contractual, según se infiere de lo establecido en el art. 1.258 del C.C . y en los Principios de Derecho Europeo de los Contratos.

3/ que este deber de negociar con buena fe comprende, por parte de la entidad crediticia, valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trate, sobre todo sobre los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

4/ que la normativa comunitaria Mifid no imponía la sanción de nulidad del contrato por el incumplimiento de los deberes de información.

5/ que, no obstante, ello no impide analizar si en nuestro Derecho interno se puede justificar la nulidad contractual de la adquisición de un producto financiero complejo, fundada en el mero incumplimiento de los deberes de información impuestos por el art. 79 bis L.M .V., al amparo del art. 6.3 del C.C .

6/ que el citado art. 79 bis L.M .V. tampoco establece como consecuencia del incumplimiento del deber de información, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero.

7/ que si bien la infracción de los deberes de información puede tener efecto sobre la validez del contrato, no se considera que la mera infracción de esos deberes conlleve necesariamente la nulidad de pleno derecho del contrato.

8/ que si bien el incumplimiento de los deberes de información no conlleva, por si mismo, la apreciación de error vicio, lo cierto es que puede incidir en la apreciación del error.

9/ que la omisión de la información que la normativa general y sectorial impone a la entidad financiera permite presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, lo cual puede afectar al consentimiento (error vicio e incluso error obstativo).

10/ que no obstante, tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riegos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligacion de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente.

11/ que ser cliente minorista implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las entidades de inversiones.

12/ que ello no significa que el cliente minorista sea necesariamente un 'ignorante financiero' pues puede ocurrir que clientes que no reúnan los rigurosos requisitos de la normativa Mifid para ser considerado profesional, tengan por su profesión o experiencia conocimientos sobre productos financieros complejos que les permitan conocer la naturaleza del producto que contratan y los riesgos a él asociados.

13/ y que si bien es cierto que, siendo excusable, el vicio del consentimiento es el que recae sobre la naturaleza y los riesgos del producto; también es cierto que lo que no vicia el consentimiento, y no es por tanto adecuado para justificar la anulación del contrato, es la conducta de quien, conociendo el componente de elevada aleatoriedad del contrato, y la naturaleza de sus riesgos, considera que puede obtener ganancias derivadas de esas características del contrato, yerra en el cálculo y, al contrario de lo que previó, obtiene pérdidas y no ganancias.

CUARTO.-

Tratada y desestimada en la sentencia de instancia la excepción de caducidad, la primera cuestión a tratar en esta alzada es la relativa a dicha excepción, máxime cuando la misma es apreciable de oficio.

Al respecto se ha de sentar como cuerpo de doctrina expuesta por el Tribunal Supremo en sentencias de 22 de diciembre de 1.999 y de 10 de abril de 2.001 , la siguiente: a) que al tratarse de la ineficacia contractual hay que distinguir entre inexistencia o nulidad radical, de un lado, y nulidad relativa o anulabilidad de otro; b) que en la inexistencia o nulidad radical o nulidad absoluta, se encuadran los supuestos en que falta alguno de los elementos esenciales del contrato que enumera el art. 1.261 del C.C ., y aquellos otros en que se ha vulnerado una norma imperativa o prohibitiva; c) que la nulidad relativa o anulabilidad puede existir cuando en la formación del consentimiento de los otorgantes ha concurrido alguno de los vicios de la voluntad que reseña el art. 1.265 del C.C ., es decir, error, violencia, intimidación o dolo; d) que en el C.C. se echa en falta una regulación sistemática de la nulidad radical o absoluta, a la que por lo general la doctrina identifica la inexistencia; e) que la nulidad a la que se refiere el C.C. en el Capítulo IV, del Título II de su Libro Cuarto y en sus arts. 1.300 , 1.301 y 1.302 ha de entenderse referida a la nulidad relativa o anulabilidad; f) que los arts. 1.305 y 1.306 del C.C . aluden, sin duda alguna, a casos de nulidad de pleno derecho o absoluta; g) que otros preceptos, como el art. 1.307 y 1.308 son de común aplicación a ambas especies de nulidad; h) que, en definitiva, cuando se habla de error, es preciso establecer una sustancial diferencia entre el error- vicio de la voluntad y el error obstativo; i) que el error-vicio, regulado en el art. 1.266 del C.C ., provoca la nulidad relativa o la anulabilidad de los contratos, que únicamente puede ser instada por los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos (salvo que hayan sido ellos quienes han producido el error); y j) que el error obstativo es el que se refiere a la falta de coincidencia entre la voluntad correctamente formada y la declaración de la misma, divergencia que excluye la voluntad interna y hace que el negocio sea inexistente por falta de uno de sus elementos esenciales, de modo que el error obstativo se da cuando nunca se quiso lo que se declaró, o se firmó y admitió lo que en realidad no se quería.

Sentado lo anterior, y, dados los términos en que se planteó la demanda, tanto en su cuerpo fáctico como en su apartado jurídico y consiguiente suplico, el supuesto enjuiciado podría ser encuadrado, a efectos de la caducidad alegada, en el marco de la inexistencia contractual por falta de consentimiento ( art. 1.261 nº 1 C.C .) por ausencia del necesario deber de información, en que no cabe la confirmación, ya que sólo son confirmables los contratos que reunan los requisitos expresados en el art. 1.261 del C.C . ( art. 1.310 C.C .) y no habiendo consentimiento no habría posibilidad de ratificación o confirmación contractual. Pero es que, además si nos halláramos en el ámbito de la resolución contractual del art. 1.124 del C.C . por incumplimiento de la demandada de su deber de información y asesoramiento en operaciones tan complejas que son, en principio, incomprensibles en todas sus consecuencias para un cliente o inversor minorista; o en el marco de la indemnización de daños y perjuicios causados en el ámbito del cumplimiento contractual del art. 1.101 del C.C ., estos supuestos también quedarían al margen de la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad del art. 1.300 y 1.301 del C.C . Así, en el primer caso, se estaría ante un supuesto de nulidad radical o absoluta, equivalente a la inexistencia contractual, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente ( S.T.S. 6-9-06 ), resultando inaplicable el art. 1.301 del C.C ., ya que el plazo de cuatro años procede respecto de los contratos en los que concurren los requisitos del art. 1.261 del C.C ., y las relaciones afectadas de nulidad absoluta no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo al ser imprescriptible la acción de nulidad (S.s. T.S. 22-11- 83, 25-7-91, 8-3-94, 27-2-97, 20-10-99, 21-1-00...). Y en el segundo y tercer caso, nos hallaríamos ante una acción personal de resolución contractual o de indemnización de daños y perjuicios, que prescribiría hoy a los cinco años, antes a los quince,conforme a lo establecido en el art. 1.964 y 1.939 del C.C . Con ello se superaría la ficción jurídica de que la acción de anulabilidad por error-vicio en el consentimiento en un contrato, como el de que se trata, no caducaría nunca por la particular interpretación que se hace por parte de la doctrina sobre la consumación de los contratos perpetuos o de tracto sucesivo de que sólo se consuman cuando se han cumplido todas sus prestaciones, lo cual podría perfectamente identificarse a su extinción por cumplimiento o consumición; de ahí que haya otra doctrina que sitúa la consumación de dichos contratos al momento en que se da principio de ejecución o cumplimiento a sus prestaciones, no cuando se agotan las mismas. Siendo de resaltar que, ante tal discrepancia sobre el cómputo inicial del plazo de caducidad previsto en el art. 1.301 del C.C ., últimamente el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de enero de 2.015 , acudiendo al recurso de la 'actio nata' del art. 1.969 del C.C . y a la realidad social del tiempo en que las normas han de aplicarse, sienta el principio de que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, de modo que no puede privarse de la acción a quién no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Así, con relación a contratos bancarios, financieros o de inversión, se afirma que el día inicial para el cómputo de la acción de anulación será el de la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error.

Con todo lo expuesto es claro que la excepción de caducidad ha de rechazarse.

QUINTO.-

Centrándonos en las acciones de nulidad entabladas con carácter principal y subsidiariamente en la demanda, se ha de abordar la cuestión de la falta de legitimación de la parte actora para ejercitar dichas acciones. Y en este aspecto la Sala se ve abocada a la estimación del recurso y a la desestimación de tal pretensión anulatoria por falta de legitimación activa. En primer lugar, porque no se puede pedir la nulidad de un negocio jurídico que ha devenido ineficaz, o lo que es lo mismo no se puede instar la nulidad de un contrato que es inexistente porque se ha extinguido por pérdida de su objeto. Así, en la relación jurídica habida entre litigantes hay que distinguir tres negocios jurídicos: uno, el primero, voluntario de adquisición de obligaciones subordinadas, otro, el segundo, obligatorio de recompra por la entidad emisora de esas obligaciones y de canje de acciones de la propia entidad, que es consecuencia del anterior a través del FROB; y un tercero, dependiente de la exclusiva voluntad del en un principio suscriptor de la deuda subordinada y después accionista, hoy actor, de venta de las acciones al F.G.D., del que deriva la extinción e ineficacia de los otros dos y que determina la falta de legitimación activa del demandante para promover la nulidad ejercitada, pues con la transmisión de las acciones también transmitió todas las facultades dominicales inherentes a las mismas, y por tanto la legitimación para ejercitar en vía procesal los derechos que de aquellas pudieran derivarse. En segundo término, porque la petición del suplico de la demanda, relativa a la condena al pago de 8.969'13 €, se intenta justificar en que la demandada ha vuelto a ser titular de las obligaciones subordinadas, cuando lo cierto es que dichas obligaciones se canjearon por acciones a favor del actor, el cual, al venderlas voluntariamente al F.G.D., dejó de tener acción sobre unas y otras. En tercer lugar, porque el art. 1.303 C.C . preve como consecuencia de toda nulidad contractual la de que 'los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes', lo cual obedece a la regla clásica 'quod nullum est nullum effectum producit' (lo que es nulo ningún efecto produce) y al principio 'restitutio in integrum' como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dió lugar el mismo, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, lo cual determina que los efectos de la nulidad de un contrato se retrotraigan al momento de su celebración; y, en el presente caso, tal consecuencia deviene imposible, ya que la demandante no puede devolver las obligaciones porque estas se canjearon por acciones, y no puede restituir las acciones, porque las vendió voluntariamente al F.G.D. En cuarto lugar, porque si la nulidad de la compra de la deuda subordinada podría llevar consigo, por la teoría de la propagación de sus efectos, la nulidad del canje obligatorio de esas obligaciones por acciones, al tratarse este último de un contrato forzoso conexo a aquel, no puede predicarse el mismo efecto propagador a otro contrato completamente independiente, cual es el de la venta de las acciones, que se celebró por la libre voluntad del titular de esas acciones; y esto máxime cuando el F.G.D., adquirente de esas acciones, no ha sido parte en el procedimiento. En quinto término, porque el art. 1.308 del C.C . dispone que 'mientras uno de los contratantes no realice la devolución de aquello a que en virtud de la declaración de nulidad esté obligado, no puede el otro ser compelido a cumplir por su parte lo que le incumba', y no pudiendo restituir el demandante las prestaciones que recibió a consecuencia de los contratos cuya nulidad se postula, no podrá obligarse a la demandada, por la vía de la nulidad contractual, a cumplir por su parte con la devolución de la inversión que realizó la contraparte. Y finalmente, porque la imposible aplicación al caso enjuiciado de los art. 1.303 y 1.308 del C.C ., no puede salvarse con la aplicación del art. 1.307 del C.C ., que establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'; y esto porque dicho precepto, aunque comprensivo tanto de la pérdida física como jurídica de la cosa, se refiere a aquel de los contratantes que no insta la nulidad y ha perdido la cosa por causa ajena a su voluntad, no cuando la pérdida jurídica, en este caso por enajenación, ha tenido lugar con su consentimiento; de ahí que el precepto aluda 'al obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa', que debe entenderse se refiere al obligado por la declaración de nulidad instada de contrario, no por la provocada por sí mismo, pues en tal caso, literalmente, no estaría obligado sino facultado; y esto tanto más si se pone el art. 1.307 del C.C . en relación con el art. 1.182, en que la pérdida de la cosa solo libera de la obligación, en este caso de la demandante, de entregarla, cuando la pérdida se produce sin su culpa, lo que no se da en el caso debatido en que la pérdida jurídica por enajenación ocurrió por la sóla y exclusiva voluntad de aquella, la cual tiene, además, en su contra la presunción de culpa del art. 1.183. De ahí que la lógica jurídica imponga, y en este sentido se orienta esta Sección, que quién a plena conciencia y voluntad enajena o destruye, o quién por su culpa pierde o extravia una cosa adquirida en un contrato anulable, no puede después interesar la nulidad del mismo, cuando ya no puede cumplir con lo dispuesto en el art. 1.303 del C.C ., pues sería contrario a la buena fe que quién por un hecho a él imputable de ese modo intentara proceder.

Igual suerte desestimatoria y por las mismas razones ha de seguir la acción resolutoria entablada, pues inexistente ya un contrato, mal puede instarse su resolución, pues ya no hay nada que resolver .

SEXTO.-

Ahora bien, si improcedentes son las acciones de nulidad y resolutoria planteadas, ejercitada también con carácter subsidiario la acción de daños y perjuicios por la negligencia e incumplimiento que de su deber de información tenía la demandada para con sus clientes, se ha de entrar en el examen de la pretensión indemnizatoria deducida, para lo cual el demandante si tiene legitimación para reclamar los daños y perjuicios que haya podido sufrir a consecuencia del inapropiado o negligente proceder de la demandada en el curso y devenir de la relación contractual que ligó a las partes a raíz de la adquisición por la actora de las obligaciones subordinadas, de su posterior canje por acciones, y de la ulterior venta de éstas con una pérdida del 22,42%

Así, siendo el inversor persona de 77 años, de bajo nivel de instrucción, con estudios básicos, dedicado a la fabricación de abanicos, es decir, persona 'cum pauca scientia aeconómica', teniendo en cuenta lo antes transcrito en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la presente resolución, sobre la naturaleza y exigencias que comporta la suscripción de obligaciones subordinadas, se ha de acceder parcialmente a la demanda en su pretensión subsidiaria.de indemnización de daños y perjuicios. Y esto porque siendo el actor cliente minorista, no avezado en labores inversoras, y habiéndosele endosado un producto de inversión de considerable riesgo, con vencimiento a diez años cuando el demandante era de avazada edad, sin que conste un consentimiento debidamente informado, sin que conste documento escrito explicativo de los riesgos, sin que se le explicara debidamente el folleto-resumen de la correspondiente emisión de deuda subordinada y sin que el test de conveniencia que se le practicó respondiera a la realidad, pues no obstante su caracter minorista sin experiencia en el sector financiero, se le califica como avanzado en el conocimiento financiero, no puede decirse que la demandada hubiera actuado de buena fe en el cumplimiento de sus obligaciones, sino con total displicencia, al existir una contradicción entre el perfil minorista del cliente y los valores elegidos de riesgo elevado, lo que con una actuación diligente hubiera propiciado que la entidad crediticia hubiera puesto de manifiesto la incoherencia entre el perfil prudente del cliente y el producto de inversión en cuestión, que seguramente no habría sido aceptado por éste de haber tenido conocimiento que en determinadas circunstancias económico- financieras podría perder toda la inversión efectuada, que si no ocurrió fue porque la actora, para no perder toda su inversión, se vio compelida a canjear las obligaciones subordinadas por acciones y a vender estas por un precio que le supuso una considerable perdida.

Todo lo cual comporta por vía del art. 1.101 del C.C . que la demandada indemnice al actor en la cantidad que resulte de deducir a los 8.969'13 € reclamados las cantidades que el inversor hubiere recibido como rendimientos de la inversión realizada, lo cual se determinará en ejecución de sentencia.

SÉPTIMO.-

Siendo la presente estimatoria parcial del recurso de apelación y estimatoria también parcial de la demanda, tanto porque se concede menos cantidad que la solicitada como porque se accede en parte a la pretensión subsidiaria con rechazo de la principal, se está en el caso de no hacer expresa condena de las costas causadas en ambas instancias ( art. 394 y 398 L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, así como jurisprudencia

Fallo

PRIMERO.-

SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por 'Catalunya Banc' contra la sentencia dictada el 3 de julio de 2.015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Valencia en juicio ordinario 527/14.

SEGUNDO.-

SE REVOCA la citada resolución, y en su lugar

A) SE ESTIMA en parte la demanda planteada por D. Salvador contra ' Catalunya Banc S.A.'.

B) SE CONDENA a la demandada a que indemnice al actor en la cantidad de 8.969'13 €, menos las cantidades que se hubieran percibido por el demandante de rendimientos de las obligaciones subordinadas adquiridas y acciones canjeadas, lo cual se determinará en ejecución de sentencia, ello más los intereses legales, desde la presente hasta su completo pago.

C) SE ABSUELVE a la demandada de la pretensiones de nulidad y de resolución contractual deducidas con carácter principal y subsidiario en la demanda, accediéndose a la pretensión asimismo subsidiria de indemnización de daños y perjuicios.

TERCERO.-

NO SE HACE expresa condena de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla y la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, a tenor de la Ley 10/12 de 20 de Noviembre, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, si concurrieran los presupuestos procesales para ello.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.