Sentencia CIVIL Nº 93/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 1236/2016 de 27 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0136017

Recurso de Apelación 1236/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 810/2015

APELANTE::BANCO SABADELL S.A.

PROCURADOR D./Dña. BLANCA MARIA GRANDE PESQUERO

APELADO::D./Dña. Celsa

PROCURADOR D./Dña. ARTURO ROMERO BALLESTER

SENTENCIA Nº 93/2017

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

En Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil diecisiete.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 810/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid a instancia de BANCO SABADELL S.A. apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. BLANCA MARIA GRANDE PESQUERO y defendido por Letrado, contra D./Dña. Celsa apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. ARTURO ROMERO BALLESTER y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/09/2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20/09/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. ROMERO BALLESTER en representación de Dª Celsa , contra la entidad BANCO DE SABADELL S.A.,, representada en las presentes actuaciones por el Procurador Sra. GRANDE PESQUERO, DECLARO LA NULIDAD de la adquisición de los productos financieros a que se refiere el presente procedimiento: 1) Landsbanki Islands 6,25%, Landsbanki islands HF. Euro non-cumulative undated fixed rate Capital notes (nombre real), NUM000 (ISIN) , por importe de 100.000 euros; 2) Kaupthing Bank 6,75% Kaupthing Bank HF. Non cumulative undated 6,75 per cent. Capital notes (nombre real), NUM001 (ISIN), por importe de 220.000 euros. Y, como consecuencia de la anterior declaración, CONDENO a la entidad bancaria demandada a la restitución del capital invertido con sus gastos (302.943,20 euros) más los intereses legales devengados desde el momento de la suscripción, sin perjuicio de los que se devenguen por la anterior cantidad conforme al artículo 576 de la LECv. Desde la presente sentencia y hasta el completo pago. Por su parte la demandante Dª Celsa procederá a la devolución de los rendimientos que ha percibido durante los años de vigencia del contrato con cargo al mismo más sus intereses legales desde la fecha de sus respectivos ingresos en su cuenta, sin perjuicio de su posible compensación si es factible económicamente. Todo ello con expresa condena a la parte demandada al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 15 de febrero de 2017, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 21 de febrero de 2017.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación por la representación procesal de la entidad interpelada la sentencia dictada en primera instancia, estimatoria de los pedimentos deducidos en la demanda instauradora de la litis, instando su revocación y su sustitución por otra que desestime dichos pedimentos. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC y asentado en varios motivos de disentimiento a través de los que se denuncia respectivamente la apreciación errónea de la prueba practicada desde distintos ángulos o vertientes, así como la causación de indefensión por no haberse practicado la prueba de interrogatorio de la demandante en la primera instancia, extremos que delimitan el ámbito del enjuiciamiento en esta alzada.

Sentado lo anterior, es de poner de relieve que el recurso de apelación no puede prosperar por su carencia absoluta de base estimable, hacer supuesto de la realidad probatoria reunida en el procedimiento originador y no desvirtuar en absoluto la motivación atinadísima plasmada en la sentencia recurrida a cuya fundamentación nos remitimos en su integridad por su exhaustividad, amén de que no se ha reaccionado por la parte demandada en el acto del juicio por la inejecución de la prueba de interrogatorio de la parte actora, al no haber impetrado la práctica como diligencia final.

La parte demandada no interesó efectivamente, que se acordase como diligencia final el interrogatorio de la actora, cual queda dicho, ya que, al inicio del acto del juicio guardó un mutismo absoluto y, por más que al principiar su informe en dicho acto rituario afirmó que no renunciaba a dicha prueba, lo cierto es que lo que debió haber solicitado, cual es apodíctico, es que se ejecutase dicha probanza, lo que no efectuó, como tampoco reaccionó al notificársele la diligencia dictada el día 9/1/2017, donde se omitió que se había solicitado la prueba antedicha. Además habida cuenta del resultado que arrojan todas las demás pruebas practicadas en absoluto la práctica de esa prueba inejecutada podría tener relevancia alguna, dada la índole del producto que nos ocupa y la falta de información que fluye de los demás instrumentos demostrativos practicados.

La misma suerte claudicante ha de alcanzar a las demás alegaciones vertidas en el escrito redactado al amparo de lo dispuesto en el artículo 458 del citado texto procesal, en cuanto que en absoluto puede sustentarse con consistencia suasoria que la actividad demostrativa practicada en los autos originales haya sido incorrectamente aquilatada, cual se desprende inequívocamente del reexamen de todo lo actuado en el procedimiento originador, cual autoriza la naturaleza revisora del recurso de apelación como novum iudicium. En efecto, no puede mantenerse que las inversiones previas y simultáneas de la actora en participaciones preferentes acrediten el perfil de la actora y descarten toda suerte de error, en la medida en que la parte apelante hace abstracción de la resultancia probatoria que los diferentes instrumentos heurísticos permiten tener por acreditado. Cobra especial relevancia en este sentido la falta de toda documentación relativa a la naturaleza, riesgos y características del producto contratado, ya que nada es colegible al respecto de las órdenes de inversión que se adjuntaron a la demanda, id est, que se haya proporcionado a la actora una información cabal, precisa y completa y con la anticipación necesaria sobre el producto adquirido. La circunstancia de que con anterioridad en el 2001 se hubiese adquirido unas participaciones preferentes en manera alguna es relevante, ya que se desconoce si las adquirió en compañía de su esposo a la sazón o sólo por su consorte como declaró su hijo en el acto del juicio. Tampoco puede servir de apoyatura significativa la adquisición de participaciones preferentes en el año 2006 en compañía de su hijo D. Matías por la potísima razón de que no debe orillarse que se trata de productos emitidos por entidades distintas. In concreto, las del año 2006 del Banco Lloyds, entidad con la que venía trabajando de antiguo la actora y su cónyuge, al margen de que, por una parte, no se conoce como se produjo la contratación del año 2006 y la información que, consiguientemente se dispensó a la actora y a su hijo, quien manifestó que fue una novación de las del 2001 y, por otra, lo que es evidente es que en el supuesto enjuiciado los productos contratados adolecen de total falta de precisión, ya que ni siquiera en las órdenes preindicadas se menciona el término participaciones preferentes, con lo que es llano que el énfasis puesto por la parte apelante en el escrito de interposición del recurso en la existencia de adquisición previa de participaciones preferentes se volatiza por su sinrazón. In noce, la opacidad informativa derivable de los órdenes susodichos obstaba a que se pudiese efectuar por la parte una representación correcta del producto que estaba contratando. En puridad, la propia adquisición de los valores a que se contraen las actuaciones originales diafaniza que los productos en modo alguno pudieran ser más que recomendados por la entidad Lloyds. Sin embargo ni siquiera es necesario acudir a la prueba de presunciones o de signo indirecto cuando hay pruebas directas que acreditan que las inversiones a que se circunscriben las acciones articuladas en la demanda son producto de un asesoramiento proporcionado por la entidad demandada, como veremos en otro lugar de esta resolución.

Tampoco puede aseverarse que la sentencia debatida haya incidido en contradicción alguna, dado que no puede orillarse que, con independencia de que el contrato que se acompañó al escrito de contestación a la demanda como documento nº 6 sea un contrato de depósito y administración de valores, nada obsta para que la iudex a quo, conjugando en armonía los diversos elementos probatorios haya inferido que hubo asesoramiento, un servicio de asesoramiento, lo que es distinto de un contrato de asesoramiento, como hemos venido recordando a lo largo de más de un centenar de sentencias dictadas en los últimos cinco años. En este sentido puede citarse, entre otros la sentencia dictada el día 5/6/2014, rollo de apelación 312/2014 : 'se parte de la premisa errónea en el recurso de entender que el servicio de asesoramiento requiere la existencia de una recomendación escrita, lo que no resiste el menor debate dialéctico ya que ni lo exige el articulo 63.1.g) de la LMV, ni el artículo 5 del Real Decreto 1309/2005 de 4 de noviembre , los que se transcriben literalmente en el escrito redactado al socaire del artículo 458 de la LEC , por lo que a la dicción de dichos preceptos hemos de remitirnos, sin que en los mismos se hable en absoluto de recomendación escrita. Además, si en cualquiera de esos preceptos se incluyese en el supuesto normativo la expresión antedicha, cual es obvio, ello mal se compadecería con la definición acuñada en el artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 (DOUE L 145, de 30-4-2004), por lo que supondría una transposición incorrecta de dicha Directiva al ordenamiento español, y cuya interpretación siempre habría de hacerse a la luz y finalidad perseguida por la Directiva, en virtud del principio de interpretación conforme, siendo uno de los objetivos de dicha Directiva, cual se destaca en su propia Exposición de Motivos, la protección de los inversores, no debiendo olvidarse que en su guía sobre la prestación del servicio de asesoramiento en materia de inversión de 23-12-2010 del Departamento de Supervisión ESI-ECA de la CNMV se considera que existe una recomendación cuando el lenguaje utilizado incorpora algún elemento subjetivo, juicio de valor u opinión, dirigido a que un inversor tome una determinada decisión. En consecuencia, la recomendación se contrapone a la transmisión de información o datos objetivos. Abundando en el mismo sentido, en la reciente sentencia de 31-3-2014 recaída en el Rollo de Apelación 132/2014 puntualizamos 'siendo absolutamente paladino que, como tantas veces hemos declarado desde principios del año 2012, al examinar otro producto de inversión, existe asesoramiento en materia de inversión cuando se produce una recomendación personalizada a un cliente sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, cual se desprende inequívocamente del tenor literal del artículo 4.4 de la directiva 2004/39/CE , donde se acuña el concepto que hemos transcrito, el que ha de ser conjugado con el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE , donde se dispone en términos aclaratorios que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor'. En consecuencia, la mera circunstancia de ofrecer un producto de manera individual da vivencia a la figura del asesoramiento en materia de inversión exista o no contrato realizado por escrito, lo que ya proclamó el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 30 de mayo de 2013, caso genil 48.SL, C- 604/2011) y recientemente el 20-1-2014 el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo,'de este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor' que se presenta como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias, y que no está divulgada exclusivamente canales de distribución o destinada al público (apartado 55)'. A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad por medio del subdirector de la Oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de materias primas'.

Además, no puede preterirse que ambos empleados de la entidad que comercializó los valores que nos ocupan se mostraron contestes en que la demandante no fue al Banco solicitando los bonos irlandeses, que no se entregaba ninguna documentación, aunque estuviese a disposición de los clientes, concretando D. Abel que 'era un documento grande con muchas páginas en inglés'. También puntualizó, a la pregunta acerca de la razón de haber ofrecido los bonos irlandeses, 'en aquél entonces había un listado de bonos, acciones preferentes y demás y el Banco debe sus puntos de venta y se ofrecía a los clientes. Preguntado por la dirección letrada de la parte ahora apelante si en última instancia era el cliente quien decidía en función de su propio criterio, el Sr. Abel , contestó 'Bueno, como son las cosas. El cliente se fia'. Ambos testigos coincidieron asimismo en que el Banco seleccionaba 3 ó 4 preferentes y se explicaba. Dª Emma descartó que la actora fuese consciente del riesgo del producto por las anteriores preferentes, ya que habían ido perfectamente. 'Compraron, recibieron un interés estupendo y a la fecha de call. En todo caso, aún cuando se hiciese tabla rasa de lo anterior y dedujésemos del acervo probatorio que no existió recomendación, lo que se menciona a efectos meramente dialécticos, siempre habría de rehusarse el recurso al no haber acreditado que se ha cumplido con el deber de información.

Igual suerte inestimatoria han de alcanzar las demás alegaciones vertebradoras de la divergencia con la respuesta judicial proporcionada en la primera instancia, toda vez que: 1º) en la alegación tercera del recurso se abunda en que no existió asesoramiento, lo que incluso pugna abiertamente con el resultado de la prueba testifical de los empleados que contrataron los valores con la actora, sin que obste a esta conclusión, dicho está, la existencia de un contrato de depósito y administración de valores (documento nº 6 de la contestación) 2º) Carece de todo valor las declaraciones de exención de responsabilidad plasmadas en los documentos 2 a 5 de la contestación, al haberse ocupado este Tribunal en múltiples ocasiones de documentos de esta índole, reveladoras per se de la mala fe con que actúa la entidad que los presenta, además de no compadecerse con la resultancia que deriva de las pruebas practicadas. En consecuencia, procede recordar en la sentencia emitida por este Tribunal el día 17/22017, rollo de apelación 1125/2016 , donde declaramos: 'La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación, como tiene declarado la Sala 1ª del Tribunal Supremo resultaría inútil si para cumplir con esas exigencias bastará con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas para que este obligado a dar la información, en la que el adherente declare haber sido informado adecuadamente, o que los deberes de información que competen a la entidad financiera no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, de ahí la enjundia de que se aporte una documentación suficiente que ocupe a refrendar lo declarado por los testigos empleados de la entidad financiera, como tantas veces hemos señalado.

No puede tacharse de arbitrario o ilógico que el tribunal de instancia no considere probado el ofrecimiento de información por la mera declaración en tal sentido de los empleados de la entidad financiera, que precisamente serían los obligados a facilitarla y tendrían importantes reticencias para reconocer que habrían incumplido dicho deber'. ( STS 12-1-2015 ).'.

En absoluto puede mantenerse que existió la información precisa y completa que exigía la normativa reguladora del Mercado de Valores antes de la reforma introducida por la legislación de trasposición de las Directivas MIFID, ya que el vacio probatorio que rezuma del análisis individualizado de cada uno de los instrumentos de prueba así lo patentiza, por lo que tampoco puede compartirse que se atendió cumplidamente el deber de información que pesa sobre las entidades de inversión. Lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato. No es ya que la entidad Lloyds Bank debió haber facilitado a la actora la información completa preindicada sino que debió no debió seleccionar para la actora un producto de alto riesgo y complejo ya en absoluto se atemperaba a su perfil conservador, extremos en que convergieron todos los testigos intervinientes en el procedimiento.

Es a la entidad financiera sobre que recae el onus probandi de que esa información proporcionada a la parte adversa fue completa, previa y comprensible, como tantas veces hemos declarado, entre otras, en las sentencias dictadas el día 22-1-2014 en el Rollo de Apelación 10/2014 o el 11-2-2014 en el Rollo de Apelación 41/2014, donde señalamos 'Es inconcuso que la información en el sistema bancario es básica para el correcto funcionamiento del mercado de servicios bancarios, siendo su finalidad tanto lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, fundamentalmente a través de la información precontractual. Los contratos de permuta a cuya nulidad relativa se circunscribe el objeto litigioso se suscribieron con posterioridad a la Ley 47/2007 y al Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Sin embargo la ley 24/1988, de 28 de julio, ya establecía como regla general cardinal del comportamiento de las empresas de servicios de inversión y de entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses de los clientes como propios, y el RD 629/1993 desarrolló en su anexo un código de conducta presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y adecuada información respecto de la clientela, a efectos de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artículo 4 del Anexo 1), proporcionando el cliente toda la información de que disponga que puede ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión haciendo hincapié en los riesgos que cada operación comporta. Dicho Real Decreto fue derogado, y la Ley del Mercado de Valores fue modificada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39 CE sobre Mercados de Instrumentos Financieros, encaminada fundamentalmente a proteger a los inversores y asegurar el funcionamiento armónico de los mercados de valores, lo que precisa un régimen global de transparencia a fin de que los participantes en el mercado puedan evaluar en todo momento las condiciones de la operación que estén sopesando y comprobar a posteriori las condiciones en que se llevó a cabo. Es obvio que la ley de transposición de la Directiva aludida y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, han venido a reforzar de forma significativa el deber informativo que pesa sobre esas entidades financieras, lo que ya había sido resaltado por la STS de 14-11-2005 , por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente. La Ley 47/2007 continúa con el desarrollo normativo de protección del cliente, introduciendo, por lo demás, la distinción entre profesionales y minoristas a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis), además de reiterar el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios, incorporó en el artículo 71 una regulación exhaustiva de los deberes de información frente al cliente profesional, incluidos los clientes potenciales, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (artículo 79-bis 3,4 y 5).'.

Se colige de cuanto ha quedado razonado que las omisiones importantes en la información proporcionada a la demandante sobre aspectos esenciales del contrato perfeccionado produjeron ineluctablemente un conocimiento confuso en la demandante sobre el verdadero riesgo asumido incidiéndose en un error sobre la esencia del contrato y de entidad suficiente para invalidar el consentimiento, además de excusable, pues que, como se ha explicitado a lo largo de esta resolución de forma reiterada la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo lo que supone que la entidad que presta los servicios de inversión debe ser extremadamente diligente en la información que han de proporcionar a sus clientes para que éstos sean plenamente conscientes del objeto contractual y de las consecuencias del mismo, no debiendo soslayarse, por lo demás, la distinta protección en que se encuentran las partes contratantes, al ser la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta a un cliente que, en el supuesto controvertido, sí goza de la protección del consumidor y a quien, en consecuencia, ha de aplicarse la normativa tuitiva de protección de los consumidores. En relación con la problemática atinente a la información contractual y precontractual que requieren este tipo de instrumentos financieros no puede sustentarse con rigor que se cumplió escrupulosamente con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación cuando, por una parte, como se ha razonado debidamente, esa alegación pugna abiertamente con la resultancia probatoria y, por otra, la normativa aplicable exige a las entidades de inversión actuar con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fuesen propios, debiendo también mantener en todo momento informados a los clientes, siendo obvio que si se hubiese comportado con diligencia y cuidado no se habría recomendado la adquisición de un producto de alto riesgo a la demandante por no corresponder a su perfil, ya que la información no sólo ha de ser imparcial y no engañosa, sino también clara y suficiente para que el inversor puede comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se le ofrece de suerte que permita que tome decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Corolario de esa falta de información acabada de los actores es que sí se ha de entender colmado el primer presupuesto a que se subordina la prosperabilidad de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, esto es que sea esencial, pero también que sea excusable. Como ya señalábamos en la sentencia Como ya señalamos en la sentencia dictada el día 30 de marzo de 2012 en el Rollo de Apelación 82/2012 , la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo que confiere especial importancia a la negociación previa y a la fase precontractual, en que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responde a su voluntad negocial. El problema se desplaza en este estadio a elucidar si ese error es imputable a quien lo padece y no ha podido ser evitado mediante el empleo por el que lo sufrió de una diligencia media o regular, teniendo la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino también de la otra parte contratante cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de éste ( SSTS de 6-6-1953 , 27-10- 1964 y 4-1-1982 , entre otras), es decir, que el error sea excusable, entendida esa excusabilidad en el sentido de inevitabilidad del mismo por parte de quien lo padeció, requisito no mencionado nominatum en el Código Civil, pero deducible de los principios de autoresponsabilidad y buena fe (art. 7 del mismo texto legal). Como ya señalamos en la sentencia de 19-4-2012 'la jurisprudencia a la hora de apreciar la excusabilidad del error utiliza el criterio de la imputabilidad de que lo invoca y el de la diligencia que le era exigible en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales para ella en los casos en que tal información le era realmente accesible, pero debiendo asimismo apreciarse la diligencia atendiendo a las circunstancias de las personas, con lo que es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o experto ( SSTS de 28-2-1974 y 18-4-19781 y, por el contrario, la diligencia exigible es menor cuando se trata de persona inexperta que negocia con un experto, como también ha de aquilatarse, como queda dicho, si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo'.

SEGUNDO.-Consecuencia del inacogimiento del recurso es que, a tenor del artículo 398 de la LEC , no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Blanca Pesquero, en representación del Banco de Sabadell, S.A., frente a la sentencia dictada el día veinte de septiembre de dos mil dieciséis por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid, en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la resolución indicada, e imponemos a l aparte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-1236-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 1236/2016, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe