Sentencia CIVIL Nº 93/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 714/2015 de 17 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2011/0216753

Recurso de Apelación 714/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1572/2011

APELANTE::ARQUITECTURA INGENIERIA Y SERVICIOS SA

PROCURADOR D. /Dña. VIRGINIA ARAGON SEGURA

APELADO::COMUNIDAD USUARIOS APARCAMIENTO DE RESIDENTES FINISTERRE C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID

PROCURADOR D. /Dña. JOSE LUIS GRANDA ALONSO

JL

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª ROSA Mª CARRASCO LOPEZ

D. RAMON BELO GONZALEZ

En Madrid, a diecisiete de marzo de dos mil diecisiete. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1572/2011,procedentes del Juzgado de primera instancia número 58 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: Arquitectura Ingeniería y Servicios S.A, y de otra, como Apelado- Demandado: Comunidad de Usuarios del P.A.R. DIRECCION000

VISTO,siendo Magistrado Ponenteel Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 58 de Madrid, en fecha 29 de mayo de 2015, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda y con expresa condena en costas a la parte actora. '

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante , del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por auto de fecha 29 de febrero de 2016 se admitió la práctica de prueba documental en la segunda instancia , celebrándose vista pública el pasado 13 de febrero de 2016 con asistencia e informe de los Letrados de las partes.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales excepto el plazo para dictar sentencia en esta segunda instancia por licencia por enfermedad del Magistrado ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Resulta debidamente acreditado que el Pleno del Ayuntamiento de Madrid acordó el 31 de julio de1987 adjudicar a la demandante Arquitectura , Ingeniería y Servicios SA el concurso convocado para la construcción y explotación de diez estacionamientos subterráneos para residentes, con sujeción a los pliegos de condiciones que habían regido el concurso y a los de la oferta del adjudicatario en cuanto mejorasen y no se opusiesen a aquellos, por un plazo de concesión de cincuenta años.

Entre los estacionamientos subterráneos objeto de adjudicación se hallaba el que va a dar lugar al presente litigio sito en la DIRECCION000 de Madrid.

El 16 de noviembre de 1987 se celebra el contrato de adjudicación para la realización de construcción y explotación de los diez aparcamientos subterraneos para residentes, entre ellos el de la DIRECCION000 , entre la demandante Arquitectura, Ingeniería y Servicios SA y el Ayuntamiento de Madrid.

El pliego de condiciones particulares del concurso para la adjudicación de la construcción y explotación de los estacionamientos subterraneos para residentes obra en los folios 369 a 374. En dicho documento se establece que previamente al otorgamiento de los contratos de cesión del derecho de uso, el concesionario vendría obligado a solicitar al Ayuntamiento la aprobación del modelo de contrato a otorgar y de los estatutos por los que se regiría la Comunidad de Usuarios; que cuando el concesionario hubiera cedido el uso del díez por ciento de las plazas de aparcamiento vendría obligado a la constitución de una Comunidad de Usuarios; así como que el uso de la plaza durante el periodo de concesión permitiría al concesionario exigir al residente una aportación económica para financiar la construcción del estacionamiento, que podría subdividirse en una cantidad inicial y otra aplazada, así como una cuota mensual de gastos de explotación, sin que el residente adquiriese derecho alguno respecto a la propiedad del inmueble sino tan solo a la utilización de la plaza.

Los Estatutos de la Comunidad de Usuarios del Estacionamiento se presentaron con la demanda, y como resulta de la prueba practicada en este Rollo de apelación por oficio de la Subdirección de Aparcamientos del Ayuntamiento de Madrid, el modelo de Estatutos de la Comunidad de Usuarios se corresponde con la base de datos del Aparcamiento DIRECCION000 del Departamento Técnico de Planificación, Explotación e Inspección de Aparcamientos; debiéndose entender , por tanto , que estos Estatutos son los válidos y aplicables a la Comunidad de Usuarios demandada.

En los referidos Estatutos se expresa que a cada plaza de garaje se le asignará una cuota en proporción a su superficie, que servirá de módulo para derechos y obligaciones (artículo 5); que es obligación de los cesionarios sufragar los gastos a cargo de la Comunidad en proporción a su cuota de participación ( artículo 6); que son gastos a cargo de la Comunidad los pagos fiscales que recaigan sobre el uso o titularidad del estacionamiento o su explotación , como contribución urbana, arbitrio de radicación, canon a satisfacer al Ayuntamiento de Madrid, y otros que, en su caso, fueran procedentes (artículo 7); y que el Presidente de la Comunidad, y por su delegación expresa el Administrador, estarán facultados para pagar, por cuenta de quien corresponda, los impuestos y gastos del Estacionamiento, así como los gastos de conservación y mantenimiento (artículo 10).

Con la demanda se aportaba también un contrato de cesión de uso de plaza de aparcamiento, e igualmente, de la prueba practicada en este Rollo de apelación aparece, por el oficio de la Subdirección General de Aparcamientos del Ayuntamiento de Madrid, que ese contrato se corresponde con la base de datos del Aparcamiento DIRECCION000 del Departamento Técnico de Planificación, Explotación e Inspección de Aparcamientos, de lo cual se colige que ese contrato de cesión de uso de la plaza de aparcamiento es el válido y aplicable al estacionamiento de la DIRECCION000 , aunque tanto el módulo de contrato como los Estatutos los establece la entidad cesionaria ( nota interna del Ayuntamiento al folio 368).

Pues bién, aunque la parte expositiva del contrato de cesión de uso expone que ' de acuerdo con el pliego de condiciones del concurso y con la referida adjudicación Arquitectura , Ingeniería y Servicios SA cederá al cesionario el uso, derechos y obligaciones del aparcamiento durante el periodo concesional en la misma forma y medida que el Excmo. Ayuntamiento de Madrid tiene otorgado a Arquitectura , Ingeniería y Servicios SA', de su contenido queda claro que lo que se cede es el uso y disfrute de una plaza de aparcamiento por el plazo de duración de la concesión administrativa. Por ello, en dichos contratos no se cedía, ni así lo pretende la parte demandante, la concesión administrativa sino únicamente el derecho de uso y disfrute de una plaza de aparcamiento.

En estos contratos el cesionario del uso y disfrute de una plaza de aparcamiento abonaba a la actora una suma determinada por la cesión de la plaza de garaje, aceptando expresamente los Estatutos de la futura comunidad de cesionarios, de los que se le entregaba una copia, y estableciéndose en la claúsula séptima del contrato que el cesionario se obligaba a contribuir , desde la fecha de puesta en servicio del aparcamiento y con arreglo a su cuota de participación, a los gastos de comunidad del aparcamiento; gastos que incluirían todos los impuestos municipales y estatales, actuales y futuros , que recayesen entre el estacionamiento o se devengasen a causa de su explotación, tales como contribución urbana, arbitrio de radicación y otros semejantes, incluido el canon anual que para cada plaza fijase el Ayuntamiento de Madrid de acuerdo con la concesión administrativa, así como los gastos que se devengaren a causa de la explotación, administración, mantenimiento, reparación y seguros de estacionamiento.

SEGUNDO.-En este proceso la demandante Arquitectura, Ingeniería y Servicios SA, concesionaria de la construcción y explotación del estacionamiento subterráneo para residentes de la DIRECCION000 reclama de la Comunidad de Usuarios del Aparcamiento la cantidad de 32.743,11 euros por el canon que ha tenido que abonar al Ayuntamiento de Madrid desde el segundo semestre de 1996 al segundo semestre de 2002.

Este canon lo emite el Ayuntamiento en conjunto para la totalidad del Aparcamiento sin separarlo individualmente por cada plaza, habiéndosele compensado de oficio a la actora el 3 de julio de 2007 por la Agencia Tributaria de Madrid.

TERCERO.-Las excepciones de falta de personalidad jurídica de la Comunidad de Usuarios y falta de capacidad procesal ,litisconsorcio pasivo necesario, incompetencia de la Jurisdicción civil, y cosa juzgada, han sido rechazadas en la sentencia recurrida, pronunciamientos que no se discuten en el recurso.

CUARTO.-La sentencia impugnada desestima la demanda al apreciar una falta de legitimación activa de la demandante.

QUINTA.-Mantiene la parte apelante-demandante que con el anterior pronunciamiento se incurre en un vicio procesal de incongruencia al decidirse sobre una excepción no planteada.

Esta alegación relativa a un supuesto vicio procesal de incongruencia resulta totalmente inconsistente.

Debe recordarse como en una primera sentencia dictada el 12 de diciembre de 2012 ya se desestimó la demanda a consecuencia de apreciar la falta de legitimación activa ' ad causam' de la parte demandante , sentencia aclarada por auto de 10 de enero de 2013.

Recurrida la anterior sentencia en apelación ,esta misma sección de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia el 20 de noviembre de 2014 estimando el recurso de apelación interpuesto y revocando la sentencia recurrida para que continuara el procedimiento.

Olvida la parte apelante algunos razonamientos de nuestra anterior sentencia , como cuando declara que la 'falta de la llamada legitimación ad causam o falta o ausencia de la titularidad del derecho ejercitado en la demanda es posible que, aún no alegada en el litigio, sea apreciable de oficio, ya que afecta al orden público, en tanto que ' los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que llegaran a ser aplicadas no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello', como por ejemplo se dice en sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 20 de Marzo de 2012 (recurso de casación 425/09 ), señalándose en sentencia de este Alto Tribunal de 15 de Noviembre de 2011 (recurso de casación 923/08 ), citando otras resoluciones anteriores que 'es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación ( sentencias de 4 de julio de 2001 , 31 de diciembre de 2001 , 15 de octubre de 2002 , 10 de octubre de 2002 y 20 de octubre de 2002 ). Y la sentencia de 15 de octubre de 2002 declara con una extensa relación de resoluciones de esta Sala [que] establecen la diferencia entre la legitimación ' ad procesum' y la legitimación ' ad causam ' [para] expresar que la falta de esta última para promover un proceso, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada de oficio , aunque no haya sido planteada en el período expositivo, ya que los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que llegaran a ser aplicadas no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello' .

También declarábamos en nuestra sentencia de 20 de noviembre de 2014 que 'siendo precisamente por ello por lo que entendemos que, sin perjuicio de que practicadas las pruebas que fueron declaradas como pertinentes en el acto de la Audiencia Previa, pueda entender el Juzgador de instancia que concurre un supuesto de falta de legitimación activa ad causam, como excepción apreciable de oficio, no obstante consideramos que en el momento procesal en el que se ha dictado la resolución que nos ocupa, no es procedente la estimación de dicha excepción que afecta al fondo de la cuestión en la litis discutida, no tratándose sin más de una mera excepción de carácter procesal, siendo por ello por lo que procede revocar la resolución al efecto dictada, dejando sin efecto lo acordado en la misma debiendo continuarse con la tramitación del procedimiento por los trámites legalmente previstos'.

SEXTO.-Litigios similares de concesionarios de estacionamientos subterraneos para residentes contra Comunidades de Usuarios del aparcamiento reclamando el canon municipal o el Impuesto de Bienes Inmuebles se han examinado en diversas ocasiones por esta Audiencia Provincial de Madrid, planteándose en los procedimientos la legitimación pasiva de la Comunidad de Usuarios, siendo el criterio general el admitir la legitimación pasiva de la Comunidad de Usuarios del Aparcamiento.

Así lo ha entendido esta propia sección de la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 24 de febrero de 2016 , donde se expresa que ' Es decir, que según los Estatuos cada cesionario ha de pagar a la comunidad como gastos de la misma el canon y los impuestos que se establezcan en proporción a su cuota; que la Comunidad por medio de su Presidente es la facultada para pagar, por cuenta de los usuarios, los impuestos y gastos, y la Comunidad para sufragar tales gastos habrá de confeccionar un presupuesto estimativo según el cual los cesionarios pagarán a ésta las cuotas correspondientes por trimestres adelantados-artículo 11º-. 'Por lo tanto es obvio que la comunidad está obligada a recaudar estos gastos y está obligada a pagarlos a quien correspondan, con lo que ella es la legitimada causalmente para soportar las consecuencias de la acción, y ello aunque quisiera considerarse que los obligados al pago de esas cifras lo son los cesionarios individuales, desde el momento en que la comunidad se obligó a recaudar esas sumas y se obligó a darles el destino legal, de la misma forma que los cesionarios se obligaron contractualmente a pagarlas a la comunidad como gastos de los que han de responder' ( S.A.P Madrid , Sección 18ª, de 14 de abril de 2008 )'

Tal es, efectivamente, el criterio de la sección decimoctava de esta Audiencia Provincial en su sentencia de 14 de abril de 2008 .Lo aplica igualmente la sección octava en su sentencia de 14 de enero de 2009 , la sección duodécima en sentencia de 25 de marzo de 2010, la sección vigésima en sentencia de 31 de marzo de 2010, la sección undécima en sentencia de 4 de noviembre de 2015 y la sección decimotercera en sentencia de 28 de octubre de 2016 .

La cuestión controvertida no es quien sea el sujeto pasivo del canon municipal, que lo es indudablemente la demandante como concesionaria de la construcción y explotación del aparcamiento subterráneo, sino si puede repercutir el pago del canon municipal a la Comunidad de Usuarios del Aparcamiento, lo que entendemos que es así conforme a los Estatutos de la Comunidad de cesionarios del Estacionamiento, los contratos de cesión del uso y disfrute de las plazas de aparcamiento y el pliego de condiciones particulares del concurso que aludía a las cuotas mensuales de gastos de explotación a cargo de los usuarios, siendo esta solución la que se ha adoptado por esta Audiencia Provincial en la sentencias antes mencionadas.

SEPTIMO.-Tampoco esta Audiencia Provincial de Madrid, en sentencias de la sección duodécima de 25 de marzo de 2010 y de la sección octava de 11 de febrero de 2015 , considera que la cláusula contractual que pone a cargo del cesionario de la plaza de aparcamiento el canon anual del Ayuntamiento sea abusiva.

Téngase en cuenta que los contratos celebrados son anteriores a la Ley 44/2016 de mejora de la protección de los consumidores y usuarios y que a diferencia de las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2011 y 17 de marzo de 2016 , que se referían al impuesto sobre el incremento de valor de los inmuebles de naturaleza urbana (plusvalía), quien se beneficia de la utilización del aparcamiento por la cual el Ayuntamiento gira el canon en el usuario de la plaza de garaje.

OCTAVO.-En cuanto a la excepción de prescripción, la sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid de 25 marzo de 2010 de la Sección duodécima , de 24 de febrero de 2016 de esta misma sección vigésimoprimera, y de 28 de octubre de 2016 de la sección décimotercera atienden como inicio del plazo de prescripción al momento del pago del impuesto o canon , que es a partir de cuando la demandante podía intentar el reintegro frente a la Comunidad de Usuarios del aparcamiento.

Y si el abono por compensación de oficio del canon se practica el 3 de julio de 2007 y la demanda se presenta el 5 de diciembre de 2011, no ha transcurrido el plazo de prescripción quiquenal del artículo 1966 del Código Civil .

NOVENO.-Para hacer valer un consentimiento viciado por error o dolo respecto de la cláusula del contrato de cesión de uso y disfrute de la plaza de aparcamiento que pone a cargo del cesionario el canon anual del Ayuntamiento es preciso formular reconvención ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de abril , 25 de septiembre y 14 de noviembre de 2006 , entre otras), lo que no podía efectuar la Comunidad de Usuarios del Aparcamiento sino las propios usuarios , ello sin perjuicio de que estos puedan ejercitar las oportunas acciones al efecto en el procedimiento correspondiente.

DECIMO.-Donde si entendemos que tiene razón la parte demandada es cuando sostiene que la actora no le puede reclamar los intereses de demora, recargos y apremio del canon municipal, pues si el sujeto pasivo de dicho canon era la sociedad actora, a ella le correspondía su pago en el momento adecuado , siendo los intereses de demora, recargos y otros gastos de apremio solo a ella imputables al no haber atendido en su momento sus obligaciones tributarias.

Salvo error, el principal del canon municipal desde el segundo semestre de 1996 al segundo semestre de 2002 asciende a 29.855,04 euros, cantidad que procede condenar al pago a la Comunidad de Usuarios demandada, con sus intereses legales desde la interpelación judicial.

UNDECIMO.-Estimada parcialmente la demanda, las costas de primera instancia no se imponen expresamente a ninguna de las partes ( artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) , sin que tampoco haya lugar a especial imposición de las causadas en este recurso ( artículo 398.2 de la citada ley procesal )

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Arquitectura, Ingeniería y Servicios SA contra la sentencia que con fecha veintinueve de mayo de dos mil quince pronunció el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia número cincuenta y ocho de Madrid, y revocando la citada resolución,debemos estimar y estimamos en parte la demanda formulada por Arquitectura , Ingeniería y Servicios contra la Comunidad de Usuarios del P.A.R. DIRECCION000 , sito en la DIRECCION000 número NUM000 de Madrid, condenando a la demandada a pagar a la parte actora la cantidad de veintinueve mil ochocientos cincuenta y cinco euros con cuatro céntimos (29.855,04 euros), más los intereses legales de la indicada suma desde la interpelación judicial; sin especial imposición , ni de las costas de la primera instancia ni de las de este recurso a ninguna de las partes.

Devuélvanse a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( artículo 477.2-3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.