Sentencia CIVIL Nº 93/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 169/2015 de 13 de Febrero de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 93/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ
DON JAIME NOGUÉS GARCÍA
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº14 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 169/2015
AUTOS Nº 24/2013
En la Ciudad de Málaga a trece de febrero de dos mil diecisiete.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada
por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada
en juicio de Procedimiento Ordinario Nº 24/2013 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso
PROMOCIONES INMOBILIARIAS ROSSILGUER, S.L. que en la instancia fuera parte demandada y
comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JOSE LUIS RAMIREZ SERRANO y defendido
por el Letrado D. JUAN IGNACIO TOLEDO MORALES. Es parte recurrida COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
AVENIDA000 NUM000 que está representado por la Procuradora Dña. MARTA MERINO GASPAR y
defendido por el Letrado D. RICARDO FORT DIAZ, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 14 de noviembre de 2014, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales señora Cuadra Clemente, actuando en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000 , sobre prestación de hacer, contra PROMOCIONES INMOBILIARIAS ROSSILGUER S.L., debo acordar y ACUERDO: -Condenar a la demandada retirar el cartel publicitario expuesto en la fachada exterior del edificio de la Comunidad de Propietarios AVENIDA000 NUM000 , a la altura de las ventanas de la planta NUM001 , reponiendo la fachada a su estadio anterior, en un plazo máximo de QUINCE DÍAS desde la firmeza de la presente resolución, so pena de proceder por tercero a su costa.

-Absolver a la demandada de la pretensión consistente en la retirada de tejadillo de PVC colocado en patio interior al que accede desde la vivienda NUM002 de su propiedad.

-Todo lo anterior, sufragando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 6 de febrero de 2017, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada
PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda origen de este procedimiento, condenando a la demandada a retirar el cartel publicitario expuesto en la fachada exterior del edificio a la altura de las ventanas de la NUM001 planta, reponiendo la fachada a su estado anterior, absolviéndole de la pretensión consistente en la retirada del tejadillo de PVC colocado en el patio interior al que accede desde la vivienda de su propiedad, sin imposición de costas, se alza el presente recurso de apelación, que en síntesis se sustenta en que la resolución apelada infringe el Art. 7.1 de la LPH y la interpretación que del mismo realiza la jurisprudencia e infracción del Art. 7 del CC en cuanto que los derechos han de ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, con proscripción del abuso de derecho.

La comunidad apelada impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Sobre la cuestión litigiosa, relativa a si la colocación de carteles, rótulos o anuncios publicitarios en las fachadas de los edificios precisa o no autorización unánime de la comunidad por afectar a un elemento común del inmueble y sobre si la cuestión difiere según se trate de locales comerciales sitos en los bajos del edificio o en las vivienda situadas en las plantas superiores, es preciso traer a colación y reiterar el criterio de la Sala , plasmado, entre otras, en la sentencia nº 542/2011, de 24 de octubre , del tenor literal siguiente: La STS de 11 de febrero de 2010 (RC nº. 1957/2005 ), haciéndose eco de las SSTS de 15 de octubre de 2009 ( RC nº. 188/2005 ), de 28 de octubre de 2009 ( RC nº. 625/2005 ) ha establecido que «Esta Sala tiene declarado que, en la aplicación del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, donde cualquier modificación puede romper la armonía del conjunto, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, tanto en su inicial construcción y acabado, a veces elemental, rudimentario y sin división alguna, como en cualquier cambio de su configuración o aspecto externo, en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales, siempre mudable, y susceptible de notables transformaciones de destino surgidas por iniciativa de los iniciales titulares, o de sus sucesores, pues, como ejemplo, es distinta su conformación, entre otras, para una cafetería, un supermercado o una oficina bancaria, de manera que la realidad operativa exige alteraciones esenciales para el fin perseguido, que a veces afectarán a la fachada, siempre que no perjudique a otros copropietarios y que la porción utilizada de la misma no sea susceptible de uso o aprovechamiento por el resto de los comuneros ( SSTS de 15 y 28 de octubre y 11 de noviembre de 2009 )».

Así mismo sobre esta cuestión es preciso traer a colación la sentencia dictada por la Sección 5ª de la AP de Alicante de fecha 15 de mayo de 2004 , que resolvió un supuesto similar al de autos, en el sentido de que: 'A propósito de instalaciones de este tipo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (secc.

5ª), de 31 de diciembre de 1998 , argumenta que «la escasa jurisprudencia del Tribunal Supremo y la no muy abundante doctrina de las audiencias provinciales sobre el tema que nos ocupa, se caracteriza principalmente por su casuismo, por ponderar en cada supuesto concreto las diversas circunstancias concurrentes. Parten, en principio, de la regla general de calificar la fachada o muro exterior del edificio como elemento común, de acuerdo con lo previsto en el artículo 396 del Código Civil , y de estimar que, de conformidad con las normas de los artículos 7 , 11 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , la colocación de carteles o rótulos sobre dicho elemento común implica una alteración de su fisonomía o, en cualquier caso, un uso exclusivo del mismo en beneficio del anunciante, que requiere una previa aprobación unánime de la Comunidad ( STS 28 abril 1997 ).

Pero esta aludida regla general admite diversas excepciones. Así por ejemplo, cuando los Estatutos por los que se rige la Comunidad permitan expresamente la colocación de carteles en determinados espacios; cuando exista una autorización ulterior expresa o tácita de la comunidad de propietarios, esta última inferida de su tolerancia por un largo espacio de tiempo o desde el inicio de la comunidad; cuando, habida cuenta de las dimensiones del cartel anunciador y el lugar en que está ubicado, se estime que no altera de forma importante la configuración exterior del edificio y que no perjudica el interés general de la comunidad o el particular de algún comunero, como en el caso de que obstaculice las vistas de determinados pisos (En sentido, SS. de Audiencias Provinciales, de Cuenca de 25 marzo 1995 , de León de 28 septiembre 1997 , de la Sección 5ª de Alicante de 22 octubre 1997 y de la Sección 18ª de Madrid de 28 enero 1998 )».

En términos parecidos, la Sentencia de la AP de Madrid (secc. 18ª) de 8 de julio de 1998 que si bien es cierto «que la fachada del edificio es un elemento común perteneciente a la comunidad de propietarios, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 7, párrafo 1 º y 2º, en relación con los artículos 11 y 16, de la Ley de Propiedad Horizontal , no puede ser alterado sin el consentimiento de aquélla [...] también lo es que, tratándose de la fachada de locales de negocio en planta baja, los Tribunales consideran con mucho menor rigor este tipo de infracciones apreciando cada caso concreto y teniendo en cuenta que si no habido inconveniente en la instalación de un negocio determinado, tampoco debe haberlo para que éste utilice en la fachada del local donde se ubica los signos distintivos y de atracción de clientela que sean consustanciales con la propia naturaleza del negocio, siempre que no supongan una grave alteración de la configuración exterior del edificio, ya que, a diferencia de los pisos, que guardan en su exterior una misma fisonomía, que fácilmente se puede ver alterada con cualquier obra, los locales comerciales carecen de ella normalmente».



TERCERO .- Aplicando esa doctrina al caso de autos, ha de confirmarse el criterio sostenido en la sentencia apelada, ya que las fotografías obrantes en autos (folios 26, 27, 100 y 101) permiten constatar que el cartel instalado por la demandada excede del uso permitido y altera de manera sensible la fachada del edificio, pues no solo así lo reconoció la propia demandada sino que por sus grandes dimensiones, tiene una anchura de 11 metros lineales, una altura de 0,95 metros y un peso aproximado de 165 Kgs, según consta en el documento nº 2 de la contestación a la demanda (folios 98 y ss), ocupando la total anchura de la fachada, es evidente que afecta de manera notable a tales elementos comunes, sobre todo porque no era necesario que para la captación de clientela hubiera instalado un cartel de tan grandes dimensiones, pudiendo instalar, como señala la comunidad apelada, en el soportal una placa publicitaria anunciadora de su actividad profesional de fisioterapeuta.

Así, pues, la instalación de dicho cartel o rótulo, sin la autorización y consentimiento unánime de la comunidad y con la expresa oposición de esta, como quedó acreditado documentalmente y por propio reconocimiento de las partes, produjeron la alteración de un elemento común con manifiesta infracción de los artículos 7.1 , 12 y 17.1 de la LPH ., que requieren el consentimiento unánime de la comunidad adoptado en Junta de Propietarios para que dicha alteración pueda ser considerada conforme a derecho, y ello porque vivir en comunidad y ser copropietario supone la aceptación de unas normas de convivencia legalmente establecidas, que ha de respetarse siempre y que en caso de alteración de elementos comunes , cual aquí acontece, exigen la previa autorización y el consentimiento unánime de la comunidad de la que forma parte.

En tal sentido como ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala con anterioridad no puede ignorarse que cualquier innovación en los elementos comunes afectan al título constitutivo y vienen sometidas al régimen de unanimidad, según ha sido repetidamente subrayado por la doctrina del T. Supremo ( sentencias, entre otras, 4 y 10 de Abril de 1981 , 23 de Diciembre de 1982 y 2 y 5 de Marzo y 9 de Mayo de 1983 ), habrá de comprenderse en tal concepto de 'innovación' toda obra que lleve aparejada un cambio en la traza o forma del edificio y por lo tanto las modificativas de la configuración de la fachada, alterando a su aspecto externo ( sentencia de 5 de Marzo de 1983 ) aunque no sean dañadas la estructura o solidez de la construcción, pues el artículo 7 de la propia normativa establece claramente el ius prohibendi al proscribir todo cambio en la 'configuración o estado exteriores, por lo que a la luz de los preceptos citados y antecedentes expuestos, es patente la improcedencia del recurso estudiado, ya que en este caso mal podrá sostenerse que no ha sido afectada la disposición exterior del edificio cuando se ha levantado una estructura metálica fija y permanente y colocado el referido cartel de grandes dimensiones de forma permanente sobre la fachada del edificio, elemento común del inmueble, que resulta perfectamente visible desde el exterior, lo que supuso una innovación sustancial de la fachada que da a la calle, como se comprueba con el reportaje fotográfico aportado tanto por actor como por el demandado, sobre todo cuando, como aquí acontece, dicha instalación contraviene manifiestamente acuerdos comunitarios.



CUARTO .- La doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la STS de 1 de febrero de 2006 (RC nº.

1820/2000 ) se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho ( Sentencias de 8 de julio de 1986 , 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 y 25 de septiembre de 1996); exigiendo su apreciación , en palabras de la Sentencia de 18 de julio de 2000 , una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).

En materia de propiedad horizontal, la STS de 16 de julio de 2009 (RC nº. 2204/2004 ) ha entendido que el abuso de derecho, referido en el artículo 18.1 c) de la Ley, consiste en la utilización de la norma por la comunidad con mala fe civil en perjuicio de un propietario, sin que pueda considerase general el beneficio de la comunidad y, sin embargo, afecta de manera peyorativa a uno de sus partícipes.

Suscitada la cuestión del abuso del derecho como segundo motivo de recurso, tampoco puede acogerse el mismo , pues no es sostenible la argumentación relativa a la existencia de abuso de derecho y actuación contraria a la buena fe por parte de la comunidad, por el hecho de estudiar la oferta recibida de la demandada, que fue la que le ofreció percibir un canon a cambio de autorizar el mantenimiento del cartel instalado sin previo aviso y sin la autorización preceptiva, pues en ninguna de las cuatro juntas celebradas en las que se trató el tema se concedió dicha autorización, y sobre todo porque, como se ha dicho, la iniciativa de el posible acuerdo partió de la recurrente y no de la comunidad (o al menos no consta lo contrario), que en ningún momento consintió tácita o expresamente dicha instalación o su mantenimiento.



QUINTO .- Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso y la imposición a los apelantes de las costas de esta alzada, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

Acordándose la pérdida del depósito prestado para recurrir.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PROMOCIONES INMOBILIARIAS ROSILGUER S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Málaga de fecha 14 de Noviembre de 2014 en los autos de juicio ordinario nº24/2013, de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada. Acordándose la pérdida del depósito prestado para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.