Sentencia CIVIL Nº 93/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 26/2017 de 16 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00093/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30027 41 1 2007 0102448

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000026 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000448 /2015

Recurrente: Jose Enrique

Procurador: JOSE IBORRA IBAÑEZ

Abogado: DIEGO CANO HERNANDEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Jacinta

Procurador: , MARIA LUISA FLORES BERNAL

Abogado: , ANDRES SILVENTE GONZALEZ

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a dieciséis de febrero del año dos mil diecisiete.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio de Modificación de Medidas en procedimiento de Familia que con el número 448/15 inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 (Murcia) entre las partes, como actor y ahora apelante D. Jose Enrique , representado por el Procurador Sr. Iborra Ibáñez y defendido por el Letrado Sr. Cano Hernández, y como demandada y ahora apelada Dª. Jacinta , representada por la Procuradora Sra. Flores Bernal y defendida por el Letrado Sr. Silvente González, ambos del turno de oficio. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal, al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 20 de septiembre de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de Modificación de Medidas establecidas en sentencia de fecha 8 de abril de 2008 dentro del procedimiento de Filiación 681/07, acuerdo la modificación de la sentencia dictada en lo que respecta al régimen de visitas que hasta ahora venía gozando el progenitor no custodia de forma que éste varía en o el siguiente sentido: El padre seguirá disponiendo de dos tardes intersemanales para disfrutar de la compañía de los menores, si bien, dichas tardes variarán de acuerdo con el turno laboral del Sr. Jose Enrique . En el caso que el padre trabaje el domingo, las visitas continuarán siendo los martes y los jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas en invierno, y hasta las 21:00 horas en verano. En el caso de que el padre trabaje los lunes el progenitor podrá estar en compañía de los menores los miércoles y viernes, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas en invierno, y hasta las 21:00 horas en verano.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Jose Enrique , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 26/2017. Tras personarse las partes, por providencia del día 6 de febrero de 2017 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Jose Enrique plantea demanda de modificación de algunas de las medidas fijadas en sentencia de 8 de abril de 2008 en un procedimiento de custodia y alimentos de hijos menores, dirigiendo la misma contra la madre de los mismos, Dª. Jacinta . En concreto para que se amplíe el régimen de estancias y comunicaciones entre padre e hijos y para que se le atribuya el uso de la vivienda familiar, al haberlo abandonado la madre con los menores.

La demandada, tras obtener el nombramiento de justicia gratuita, contesta la demanda, aceptando la ampliación del régimen de visitas de los hijos con su padre, pero oponiéndose al cambio de atribución del uso del domicilio familiar, negando que lo haya abandonado.

Tras la celebración del juicio y la práctica de las pruebas propuestas, se dicta sentencia por la que se estima parcialmente la demanda, ampliando el régimen de estancias y comunicaciones entre los menores y el progenitor no custodio, pero rechazando variar la atribución del uso de la vivienda familiar, al entender que no se ha probado que la abandonara la madre. No impone costas.

Contra la citada sentencia interpone recurso de apelación el actor inicial, quien denuncia error en la valoración de las pruebas, al no haberse tenido en cuenta, ni siquiera mencionado, las facturas de consumos de energía eléctrica y agua.

Del recurso se dio traslado a las restantes partes y tanto el Ministerio Fiscal como la demandada inicial se han opuesto al mismo, interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Ciertamente la sentencia de primera instancia no contiene un razonamiento mínimo que permita conocer cuáles son las razones por las que concluye que el actor no ha acreditado que la demandada abandonara el domicilio familiar, pues se limita a decir que ha tenido en cuenta las pruebas de interrogatorio y documental, pero sin argumentar en base a qué.

El art. 120.3 CE establece eldeber de motivarlas resoluciones judiciales, lo que viene igualmente regulado en la LEC (art. 218.2 ). Aunque el art. 24 no contiene una referencia expresa a tal requisito, pero la jurisprudencia constitucional ha reiterado en innumerables ocasiones que la motivación de las decisiones de los Tribunales es una exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva.

Los Jueces y Magistrados en el ejercicio de su potestad jurisdiccional están sometidos al imperio de la Ley, como dispone el art. 117.1 y 3 CE ( SSTC 24/1990, de 15 de febrero ; 35/2002, de 11 de febrero ; 128/2002, de 3 de junio ; 119/2003, de 16 de junio ). Ahora bien, no estamos sólo ante un requisito formal de las sentencias, sino que tal exigencia responde a la naturaleza de la propia función jurisdiccional y a la estructura del Estado de Derecho, así como al derecho de los litigantes a que se les dé razón de las conclusiones fácticas y jurídicas a las que ha llegado el Tribunal, de ahí que se encuadre dentro del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Tal exigencia es la garantía de la interdicción de la arbitrariedad en las actuaciones de los Tribunales de Justicia como poderes públicos, proclamada por el art. 9.3 de la Constitución , siendo también instrumento para posibilitar la impugnación de la sentencia ante los órganos competentes.

Como señalaba la STC 159/1992 , 'la motivación no consiste ni puede consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad que sería una proposición apodíctica, sino que éstas, en su caso, han de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, y los demás, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, puedan conocer el fundamento, laratio decidendide las resoluciones'. La actuación de los Tribunales no puede ser arbitraria, ni basarse en una mera declaración de poder, pues su función es la de dar respuestas fundadas en derecho para convencer a los litigantes de que la solución adoptada es la prevista en el ordenamiento jurídico.

Lo que ha de hacer el Tribunal es una valoración de las pruebas practicadas, razonando las conclusiones fácticas que ha alcanzado, y también una exposición razonada de la aplicación e interpretación del derecho.

Además, la motivación cumple una función para facilitar la revisión de las resoluciones judiciales cuando son objeto de recursos a resolver por un Tribunal diferente.

Es cierto que la exigencia de motivación no puede entenderse como la necesidad de una respuesta exhaustiva a todos los argumentos empleados por las partes. No es un requisito cuantitativo, sino cualitativo. Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que el requisito de motivación de las sentencias no impone que la resolución ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni un determinado alcance o entidad en el razonamiento empleado, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada; para cumplir con este requisito basta que la argumentación vertida, con independencia de su parquedad o concentración, cumpla la doble finalidad de exteriorizar el motivo de la decisión, suratio decidendi( SSTC 122/1991, de 3 de junio ; 5/1995, de 10 de enero ; 184/1998, de 28 de septiembre ), excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad, y que permita su eventual revisión jurisdiccional a través del efectivo ejercicio de los recursos establecidos (por todas, STC 25/1990, de 19 de febrero ).

Ahora bien, la función revisora que corresponde ahora a esta Sala de la Audiencia permite completar la sentencia del defecto que adolece, al haberse cometido dicha infracción procesal al dictar la sentencia de primera instancia, tal y como resulta de lo establecido en el artículo 465.3 LEC .

TERCERO.-Entrando en lavaloración de las pruebaspracticadas, debe señalarse que la resolución del tema debatido ha de partir de que el actor, en su demanda presentada el 1 de julio de 2015, señala como inicio del abandono de la vivienda por la demandada ocho mese antes, y solicita por otro sí oficios para obtener de las compañías suministradoras de electricidad y agua, facturas de consumos desde octubre de 2013. Tales oficios han sido cumplimentados, pero el relativo al servicio de aguas sólo parcialmente, pues remite facturas únicamente desde abril de 2015. El examen de tal documentación evidencia que entre el 30 de abril y el 30 de octubre de 2015 no hubo consumo alguno de agua en dicha vivienda, y que los dos meses siguientes (noviembre y diciembre) el consumo fue mínimo, sólo 3 m3, cuando a partir de enero empiezan a ser muy superiores (17 m3 y 14 m3).

Por su parte los consumos de electricidad también son significativos, pues evidencian que desde octubre de 2013 son mínimos o, en la mayoría de los casos no es posible la lectura del contador, facturándose en base a lecturas estimadas. Así, entre el 2 de mayo de 2014 y el 2 de noviembre de 2015 la mayoría de las lecturas son 'estimadas', salvo en cuatro ocasiones en las que es de cero kw (folios 55, 62, 72 y 76). Ahora bien, cuando finalmente se hace una comparación entre las lecturas, se evidencia que en catorce meses se han consumido 840 kw, cuando los consumos medios bimensuales anteriores eran en torno a los 200 kw, lo que evidencia una situación de no uso continuado de la vivienda, pero no de un cese total. Estamos pues ante ausencias ocasionales más o menos prolongadas en el tiempo, sobre todo en periodo de verano, compatibles con el uso de la vivienda, como alega el Ministerio Fiscal al oponerse al recurso. Ha de tenerse en cuenta que en el fondo lo que se está cuestionando no es el derecho de la madre a usar la vivienda, sino el de los hijos, pues la atribución de la misma se hace en función del interés preponderante de los menores, y ello obliga a una valoración de los hechos que tenga en cuenta ese interés superior de los hijos.

En resumen, los comentados no permiten concluir que se ha cesado voluntariamente en el uso de la vivienda familiar como lugar de residencia efectiva. La documentación que la demanda menciona en su demanda (que no aparece unida a las actuaciones ni en ese primer momento ni tras el escrito posterior que dice acompañarla), por sí sola no acredita su uso, pues no puede concluirse de unos certificados administrativos de empadronamiento, o domiciliaciones fiscales, pues son compatibles con el no uso. Pero frente a ello hay otros datos, como el hecho de pagar la hipoteca y que los hijos sigan matriculados en DIRECCION000 , datos no cuestionados de contrario, que vienen a reforzar que esa situación de abandono de la casa no está suficientemente acreditada y el déficit probatorio impide la estimación de la demanda, pues en esta clase de procedimiento, los Tribunales han de ser especialmente exigentes con la obligación de quienes pretenden modificar un pronunciamiento judicial anterior, máxime cuando tiene relevancia para menores de edad.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación.

CUARTO.-La desestimación del recurso conlleva en principio que se debería hacer expresa imposición al apelante de las costas ocasionadas en esta alzada, tal y como prevé el artículo 398.1 LEC , ahora bien se aprecian serias dudas de hecho y ello permite, por la remisión expresa que el citado precepto hace al art. 394 LEC , no imponerlas en el presente caso.

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Iborra Ibáñez, en nombre y representación de D. Jose Enrique , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas en procedimiento de familia seguido con el número 448/15 ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 , y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. Flores Bernal, en nombre y representación de Dª. Jacinta , debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.