Sentencia CIVIL Nº 93/2017, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 460/2016 de 09 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

VALLADOLID

SENTENCIA: 00093/2017

N10250

C.ANGUSTIAS 21

Tfno.: 983.413486 Fax: 983.413482

MGR

N.I.G.47186 42 1 2005 0014767

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000460 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000108 /2016

Recurrente: Regina

Procurador: MARIA VICTORIA SILIO LOPEZ

Abogado: JESUS DE CASTRO CORDOVA

Recurrido: Onesimo

Procurador: MERCEDES ANTONIA LUENGO PULIDO

Abogado: CAMILO DE LA RED MANTILLA

SENTENCIA Nº 93/2017

ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente: D. FRANCISCO SALINERO ROMAN

Ilmos. Sres. Magistrados: D. JOSE RAMON ALONSO MAÑERO PARDAL

D. JOSE ANTONIO SAN MILLAN MARTIN

En VALLADOLID, a nueve de marzo de dos mil diecisiete.

VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación, los autos de procedimiento matrimonial núm. 108/2016 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Valladolid, seguido entre partes, de una comoDEMANDANTE-APELADO: D. Onesimo , representado por la procuradora Doña Mercedes Antonia Luengo Pulido y defendida por el Letrado D. Camilo De La Red Mantilla y de otra comoDEMANDADO-APELANTE: DOÑA Regina , representado por la procuradora Doña María Victoria Silió López y defendida por el Letrado Don Jesús de Castro Córdova, con intervención como apelado del Ministerio Fiscal; sobre modificación de medidas supuesto contencioso.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 20/06/2016 , se dictó sentencia cuyo fallo dice así: ' Se estima parcialmente la demanda de modificación de medidas solicitada por la procuradora Doña Mercedes Luengo Pulido, en nombre y representación de DON Onesimo , frente a DOÑA Regina , acordando modificar las medidas relativas a la pensión de alimentos y régimen de visitas y vacaciones fijadas en la sentencia de divorcio de fecha 1 de septiembre de 2008 de la Audiencia Provincial de Valladolid, dentro del recurso nº92/2.008 ,y en la sentencia de modificación de medidas de 22 de julio de 2013 ,quedando establecidas de la siguiente forma:

1.-En concepto de pensión de alimentos Don Onesimo abonará la cantidad de 250 euros mensuales por cada hijo, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que haya designado la madre, cantidad que se actualizará anualmente conforme al I.P.C que determine el I.N.E. u organismo que lo sustituya, así como el 50% de los gastos extraordinarios médico-sanitarios no cubiertos por seguro y educacionales que generen los hijos.

2.-En cuanto al régimen de visitas:

Se deja sin efecto el régimen de visitas estipulado de Clemencia y

Guadalupe al ser mayores de edad. En cuanto a Piedad al tener 16 años se deja el régimen de visitas y vacaciones al libre acuerdo padre e hija. En cuanto a Ángel Daniel y Bartolomé se fija el siguiente régimen de visitas paterno filial:

Un fin de semana al mes (el segundo fin de semana de cada mes, salvo que las partes se pongan de acuerdo en disfrutar otro).

No se hace expresa imposición de costas.

TERCERO.-Notificada a las partes la referida sentencia, por la procuradora Sra. Silió López en representación de Regina se interpuso recurso de apelación dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 2 de marzo de 2017, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente DON JOSE RAMON ALONSO MAÑERO PARDAL.

Fundamentos

PRIMERO.-Dª Regina interpone recurso de apelación contra la sentencia que ha sido dictada en el procedimiento matrimonial que se ha seguido con el número 108/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Valladolid sobre Modificación de Medidas Definitivas adoptadas en anterior procedimiento matrimonial, interesando en el escrito de interposición del recurso de apelación la revocación de la resolución dictada en la instancia y que en su lugar se dicte otra en la que, desestimándose la demanda formulada por el sr. Onesimo , se mantengan las ya adoptadas por el mismo Juzgado de Instancia en procedimiento anterior de Modificación de Medidas Definitivas seguido con el número 237/2013 .

Denuncia la apelante en su extenso escrito de recurso el error en la valoración e interpretación de la prueba en que entiende incurre la Juzgadora de Instancia, así como la incongruencia de la sentencia recurrida en relación con los pronunciamientos efectuados en los anteriores procedimientos habidos entre las partes y en los que sustancialmente se han dilucidado las mismas cuestiones que en esta litis nos ocupan.

El Ministerio Fiscal se opone en su informe al recurso de apelación interpuesto por la Sra. Regina e interesa la confirmación de la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos.

SEGUNDO.-La adecuada solución del recurso de apelación interpuesto contra los pronunciamientos efectuados en la resolución recurrida determina para esta Sala la necesidad de entrar en el examen y valoración de la prueba que ha sido practicada en el procedimiento por la Juez de Instancia, pues el carácter ordinario del recurso de apelación, que efectivamente lo es, somete al Tribunal que del mismo entiende el total conocimiento del litigio, si bien siempre dentro de los límites del objeto o contenido del recurso y con respeto a la obligada congruencia. Desde esta perspectiva cabe señalar que, tal y como ya es criterio de esta misma Audiencia Provincial (Sección Primera) en sintonía con el criterio jurisprudencial sentado, entre otras, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2015 , solo será factible criticar la valoración que efectúe el Juzgador 'a quo' de la prueba practicada cuando la efectuada en la instancia fuese ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , 11 de noviembre de 2010 ); se hubiera incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ); se extrajeren de la misma conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 , 13 diciembre 2003 , 9 junio 2004 ); o finalmente, si se adoptasen en ella criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ).

Así las cosas, acontece de lo que consta actuado en el procedimiento que la aplicación al supuesto enjuiciado del anterior criterio jurisprudencial sobre valoración de prueba ha de llevar a este Tribunal de Apelación prácticamente, y con la sola excepción de lo que más adelante se indicará, a la misma conclusión que la obtenida por la Juez de Instancia, cuyos acertados razonamientos en lo sustancial al menos esta Sala expresamente acepta, asume y hace enteramente propios, dándoles por reproducidos al objeto de evitar innecesarias repeticiones, pues lejos de incurrir la Juzgadora 'a quo' en los errores de valoración e interpretación probatoria que denuncia la apelante en su recurso, se lleva a cabo en la resolución recurrida un detallado y pormenorizado, examen de las cuestiones objeto de controversia sin que los argumentos del recurso puedan servir al pretendido efecto de sustituir en su totalidad el criterio de la Juez de Instancia por el subjetivo, parcial e interesado de la parte apelante.

TERCERO.-En todo caso, y al solo objeto de agotar argumentalmente la cuestión controvertida en esta litis debe resaltarse como cuestión previa por este Tribunal que las partes litigantes insisten, equivocadamente, en tomar de referencia para la solución que se pretende conseguir en esta litis los distintos pronunciamientos efectuados al tiempo del divorcio de Dª Regina y D. Onesimo , obviando que ya en el año 2013 se tramitó un procedimiento de modificación de medidas que enjuiciaba prácticamente las mismas y recurrentes cuestiones que ahora nos ocupan y que finalizó con sentencia de esta misma Audiencia Provincial, de fecha 6 de febrero de 2014 , por lo que con independencia de lo actuado y resuelto en momentos anteriores, la modificación que ahora se pretende solo puede comparar la situación actual con la que fue contemplada al tiempo de la modificación de medidas anterior y que fue resuelta definitivamente por la indicada sentencia de esta misma Sala de primeros del año 2014.

Así las cosas, y atendiendo en primer lugar a la rebaja de la pensión alimenticia a cargo del actor-apelado correspondiente a los cinco hijos de los litigantes que la resolución recurrida acuerda finalmente -concretándola en la cantidad de 250 € al mes por hijo-, es oportuno resaltar que prácticamente todas las cuestiones que uno y otro litigante aducen en pro de la reducción de la misma (D. Onesimo ) o de su mantenimiento (Dª Regina ) y que se reiteran en demanda, contestación y escritos del recurso, se refieren a circunstancias fácticas anteriores al procedimiento de modificación de medidas iniciado en el año 2013, e incluso al momento del divorcio de los entonces cónyuges, por lo que no cabe su consideración nuevamente en este litigio. Realmente es solo la constatación de que D. Onesimo está progresivamente cerrando la consulta profesional que aún mantiene en Valladolid, trasladando la misma a su localidad natal de La Nucia (Alicante), lo que determina el éxito parcial de su pretensión, puesto que sin necesidad de excesivas conjeturas debe presumirse fundadamente que la puesta en marcha de un nuevo gabinete profesional en la indicada localidad va a producir, seguro, un ligero empeoramiento en su situación económica. Esa es la razón que lleva a la Juzgadora de Instancia -sin que ello suponga sin más incurrir en incongruencia alguna-, a cambiar el criterio alcanzado al tiempo del anterior procedimiento de modificación de medidas reduciendo la pensión alimenticia en este momento vigente, aunque lo hace de forma parcial y sin atender la inicial pretensión del demandante (100 € al mes por hijo), sino que se limita a la cantidad de 250 € por cada uno de ellos, suma que estima esta Sala es así más ajustada a las circunstancias concurrentes. Es por ello que este apartado del recurso debe ser desestimado.

CUARTO.-En relación con el régimen de visitas referido a los hijos es evidente para este Tribunal de Apelación que no puede mantenerse el régimen de comunicación y visitas de D. Onesimo tal y como fue dispuesto en la sentencia que resolvió el anterior procedimiento de modificación de medidas ( sentencia de fecha 22 de julio de 2013, confirmada por la de esta misma Audiencia Provincial , de 6 de febrero de 2014 ).

En primer lugar, porque por el mero transcurso del tiempo resulta que las hijas mayores, Clemencia y Guadalupe son ya mayores de edad, sin que por tanto pueda resolverse acerca de la relación de estas con su padre y acontece igualmente que Piedad está próxima a cumplir los 18 años (agosto 2017), lo que justifica se deje al libre acuerdo entre padre e hija el establecimiento de dicha relación, y por tanto que el régimen de visitas y comunicación paterno-filial solo puede operar con respecto a los menores Ángel Daniel , que cumplirá 13 años el próximo día 12, y Bartolomé , que cuenta con 12 años de edad en este momento. Es por ello que la decisión adoptada en la instancia con respecto a Clemencia , Guadalupe y Piedad es plenamente ajustada a derecho y debe ser mantenida, desestimándose por tanto el recurso en este apartado.

En cuanto a Ángel Daniel y Bartolomé , la sentencia que modificaba las medidas adoptadas al tiempo del divorcio, mantenía el régimen de comunicación y visitas en dicho momento dispuesto (fines de semana alternos y mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano), con la sola particularidad de que en el periodo estival D. Onesimo disfrutaría con sus hijos tan solo las dos semanas centrales del mes de agosto.

Ahora, en el procedimiento que nos ocupa, la sentencia dictada en la instancia acepta la modificación pretendida por el sr. Onesimo reduciendo el régimen de fines de semana alternos a uno solo al mes, decisión que viene justificada obviamente por el nuevo lugar de residencia de D. Onesimo que dificultaría esa comunicación cada quince días que venía dispuesta hasta este momento. Es por ello que carece de sentido la pretensión de Dª Regina de que se mantenga a toda costa la comunicación entre D. Onesimo y sus hijos menores en los periodos anteriores -cada quince días-, a sabiendas de que ese contacto será de muy difícil o imposible cumplimiento.

Por el contrario, sí debe darse la razón a la apelante en lo relativo al periodo vacacional de verano, que inopinadamente la sentencia dictada en la instancia repone en los términos acordados en el procedimiento inicial de divorcio sin tener en consideración que la limitación de ese periodo a las dos semanas centrales del mes de agosto ya fue acordada en la sentencia dictada en el mes de julio de 2013 -y confirmada por esta Audiencia Provincial-, y que aún pidiéndose en la demanda de forma genérica la modificación de la medida relativa al régimen de comunicación y visitas, se insistía expresamente en su mantenimiento en tales términos por el propio demandante en su demanda. Es por tanto que en este concreto apartado del recurso debe estimarse el mismo.

QUINTO.-La parcial estimación del recurso de apelación determina que en materia de costas procesales no se haga especial pronunciamiento de condena en las devengadas en este trámite procesal. Arts. 394 y 398 de la L.E.C .

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando solo parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que ha sido dictada con fecha 20 de junio de 2016 en el procedimiento matrimonial seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Valladolid con el número 108/2016, sobre Modificación de Medidas Definitivas adoptadas en anterior procedimiento matrimonial, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, salvo en el particular relativo al régimen de comunicación y visitas de los menores Ángel Daniel y Bartolomé con D. Onesimo en el periodo vacacional de verano que se deja sin efecto, reponiendo en su lugar el establecido en la sentencia dictada por el mismo Juzgado de Instancia con fecha 22 de julio de 2013 , esto es, limitando la estancia de dichos menores con su padre a las dos semanas centrales del mes de agosto, manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida y sin que proceda efectuar expresa condena en las costas procesales causadas por esta apelación.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado Octavo de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial según redacción de la L.O. 1/2009 publicada el día 4 de noviembre y vigente desde el dia siguiente acordamos también la devolución del depósito constituido al recurrente al haberse estimado el recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe interponer, en su caso, recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.