Sentencia CIVIL Nº 93/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 420/2017 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OVIEDO
SENTENCIA: 00093/2018
N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
-
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
AMZ
N.I.G. 33004 41 1 2013 0016113
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000420 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de AVILES
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000070 /2017
Recurrente: Celso
Procurador: ANTONIO ALVAREZ ARIAS DE VELASCO
Abogado: EMMA PRADO GONZALEZ
Recurrido: Esteban , MINISTERIO FISCAL, Amanda
Procurador: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA
Abogado: FRANCISCO JAVIER GOMEZ GIL
S E N T E N C I A Nº 93/18
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
D. José Antonio Soto Jove Fernández
MAGISTRADOS
D. Guillermo Sacristán Represa
D. Javier Antón Guijarro
En OVIEDO, a nueve de marzo de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos
de JUICIO VERBAL 0000070 /2017, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de AVILES, a los
que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000420 /2017, en los que aparece como
parte apelante, Celso , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANTONIO ALVAREZ ARIAS

DE VELASCO, asistido por el Abogado D. EMMA PRADO GONZALEZ, y como parte apelada, Esteban
Y Amanda , representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA ARANZAZU GARMENDIA
LORENZANA, asistido por el Abogado D. FRANCISCO JAVIER GOMEZ GIL. Y EL MINISTERIO FISCAL EN
LA REPRESENTACION QUE LE ES PROPIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de primera Instancia numero 3 de Aviles dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 21 de Julio de 2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda promovida por la representación de Esteban con los siguientes pronunciamientos: 1)Remover a Celso del cargo de tutor que tenia conferido sobre la incapaz Guadalupe .

2)Nombrar tutor de la incapaz Guadalupe , a Amanda , quien ejercerá la función con todas las facultades legales y dentro de los limites señalados por al sentencia de incapacitación.

3) Deducir testimonio por si la conducta de Celso pudiera ser constitutiva de un delito de apropiación indebida tal fin, remítase al decanato de los Juzgados de Instrucción para su reparto copia testimoniada del presente expediente y dvd de la vista.

Una vez firme esta resolución requiérase a la tutora para que se persone en el Juzgado con el fin de aceptar el cargo y tomar posesión del mismo.'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes.



CUARTO.- Se señalo para la celebración de la Vista Oral el dia 5 de Marzo de 2018, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Guillermo Sacristán Represa.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la sentencia que acuerda la remoción como tutor de Dª Guadalupe de su esposo, D. Celso , así como el nombramiento de Dª Amanda .

Son motivos de su recurso: la nulidad de todo lo actuado desde la providencia fechada el 28 de marzo de 2.017 al haberse causado indefensión por apoyarse en cuestiones relativas a la gestión del patrimonio en relación con las que se rechazó prueba propuesta por esta parte, citando como vulnerados artículos como los 400, 421, 281. 1 y 281. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), designando al mismo tiempo como nueva tutora a una persona que no era la propuesta en la demanda planteada por D. Esteban , sino a quien a última hora propuso el Ministerio Fiscal, lo que también supone vulneración de los 227. 1, 225. 3, 231 y 759. 2 LEC; y el error en la valoración de la prueba, señalando varias desviaciones de la que considera ser la procedente.



SEGUNDO.- A la hora de decidir acerca de la hipotética nulidad de actuaciones deben señalarse las siguientes circunstancias: La decisión que concluye en la remoción del tutor se apoya en el conflicto de intereses como consecuencias de aspectos personales y patrimoniales, los primeros vinculados a la introducción de una acompañante con varios hijos en el domicilio familiar y los segundos por la gestión del patrimonio con posibilidades de que su conducta constituya un delito de apropiación indebida, lo que se traduce en deducir testimonio por un presunto delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 250. 5 º y 6º del Código Penal en la propia sentencia impugnada, lo que concretamente consta en el segu7ndo de los fundamentos de derecho de la misma, en el folio 1.140 del procedimiento.

Señalar que se le ha privado de pruebas como consecuencia de haber rechazado en providencia de 19 de abril de 2.017 (folio 539 de los autos) la prueba anticipada reseñada con los números 1, 2 y 7 pedida por la parte actora por 'no guardar relación con la causa de inhabilidad alegada sobre el tutor', supone desconocer que la motivación de dicha remoción obedece a ambos aspectos reseñados con anterioridad, pesando decisivamente los personales y en menor medida los de gestión del patrimonio. Pero es que tampoco puede olvidarse que, en el mismo escrito de proposición de prueba de la parte actora, se recogía la expedición de testimonio de los autos de tutela número 474/13 ... relativos a las cuentas anuales presentadas, autorizaciones para realizar transferencias sobre los derechos de la incapaz y requerimientos, anunciando al mismo tiempo la presentación de dos informes periciales relativos a los patrimonios de Dª Guadalupe y D. Celso , movimientos de cuentas, situación económica de las empresa, inversiones realizadas ... Estas pruebas fueron admitidas en la misma providencia y no fueron discutidas por quien ahora pretende la nulidad. Más adelante, el Juzgado admitió la petición subsidiaria de la misma parte para que el perito D. Carlos Jesús declarase como testigo - perito sobre la documentación, y esa medida tampoco fue impugnada ni protestada para su utilización en la alzada. Esta inacción no permite alegar en estos momentos que no se iba a someter a enjuiciamiento aspectos patrimoniales e impide plantear en esta instancia la nulidad que no hace acto de presencia como consecuencia de no haber discutido tales inadmisiones en el momento procesal oportuno.

Por lo que hace a la vulneración de otros preceptos en el nombramiento del nuevo tutor por ser distinto del propuesto por la parte actora, debe señalarse que el artículo 759. 2 LEC establece la audiencia de la persona propuesta como tutor, de los parientes más próximos así como del presunto incapaz si tuviere suficiente juicio, y lo mismo determina el artículo 231 del Código Civil . Cierto es que con apoyo en el nombre propuesto como tutor por el actor, la incapaz fue oída, pero fue designada persona distinta al entenderse que el propuesto, un hermano, no era el adecuado al tener intereses contrapuestos desde el punto de vista patrimonial. Si bien es cierto que dicho requisito es imprescindible, debe reconocerse que la situación en el caso que se enjuicia es de alta conflictividad, habiendo sido el comportamiento del esposo de Dª Guadalupe al introducir en la vivienda familiar a otra mujer con sus tres hijos, con la consiguiente expulsión de la esposa de la habitación matrimonial y sin que haya sido capaz de acreditar que el motivo fuera debido a intereses propios de la incapacitada. Su conducta quedó claramente resaltada mediante la testifical de personas que han estado trabajando en la vivienda tanto ayudando a la incapaz como dedicándose a labores de limpieza como Dª Alicia o Dª Elvira , o amigas de la misma como Dª Julieta , Dª Remedios o Dª Belinda .

Pero además, no puede olvidarse que una vez dictada sentencia, se acordaron a petición de la parte actora y como consecuencias de haberse planteado situación de riesgo para los intereses de Dª Guadalupe medidas cautelares con la finalidad de suspender en su función al designado tutor antes de resolverse el recurso contra la sentencia que disponía su remoción, el nombramiento como defensor judicial a la persona que había sido designada ya nueva tutora, ordenando la salida del domicilio de D. Celso y de su nueva compañera. Pues bien, en estas medidas cautelares consta un acta notarial fechado el 10 de octubre último (folios 1.591 a 1.596) en el que la designada en dichas medidas defensora judicial requería a la Notario Dª María del Carmen Alonso Bueyes para que se desplazara a la residencia de la incapaz, recogiendo las respuestas que diera a un cuestionario elaborado que le entregó y que formuló a la incapaz, siendo las siguientes preguntas y respuestas: '¿ Celso se ha ido de casa? Sí; ¿ Celso se ha llevado los niños? Sí; ¿Echas de menos a los niños? Sí; ¿Te sientes muy triste porque los niños no están en casa contigo? Sí; ¿Quieres que vuelvan los niños? Sí; Cuando Celso vivía en casa, ¿vivía también aquí una señora que se llamaba Melisa con sus tres hijos? Sí; ¿Era Melisa novia de Topo ? Sí (debe aclararse que # Topo # es el nombre por el que es conocido D. Celso ); ¿Te gustaba que Melisa viviera en casa? No; ¿Te quieres divorciar de Topo ? Sí; ¿ Amanda es tu prima y amiga? Sí ( Amanda es la designada defensora judicial); ¿Quieres a Amanda ? Sí'. El interrogatorio y las respuestas reseñadas fue posible formularlo obteniendo tales contestaciones por el lenguaje de signos que es capaz de utilizar la incapaz. Pues bien, el requisito de audiencia de la incapaz es posible entenderlo debidamente cumplido como consecuencia de constar en el procedimiento dicho acta notarial.

Por fin, debe añadirse que en la vista celebrada en esta alzada fueron oídos otros parientes de la incapaz como ambos progenitores y el hijo mayor tras cumplir los 18 años, así como, por parecer también imprescindible, la designada tutora en la sentencia y defensora judicial en las medidas cautelares, dª Amanda .

Se rechaza de este modo la pretendida nulidad de actuaciones.



TERCERO.- La sentencia acuerda la remoción del tutor designado en la sentencia que declaraba al tiempo la incapacidad de Dª Guadalupe , que era su esposo D. Celso , y los motivos que conducen a dicha decisión son los siguientes: el tutor ha iniciado una relación sentimental con otra mujer que ha introducido en su casa junto con tres hijos de la misma; ha sacado de la habitación matrimonial a su mujer; impide el acceso a la vivienda a la madre de Dª Guadalupe , lo que se acredita con un burofax remitido y al que hace referencia la propia sentencia puesto que fue debidamente acreditado; y a todo ello añade su negligencia en la administración del patrimonio de la incapacitada.

A la hora de resolver la cuestión fundamental del presente litigio ha de partirse del texto literal del artículo 247 del Código Civil (CC ) que literalmente dice así: 'Serán removidos de la tutela los que después de deferida incurran en causa legal de inhabilidad, o se conduzcan mal en el desempeño de la tutela, por incumplimiento de los deberes propios del cargo o por notoria ineptitud en su ejercicio, o cuando surgieran problemas de convivencia graves y continuados'. La sentencia reseña una serie de comportamientos del nombrado tutor de dª Guadalupe , debiendo reseñarse ineludiblemente las conductas que pone de relieve la resolución para concluir la concurrencia de las circunstancias que exigen la remoción de dicho cargo se encuentran la sentimental de d. Celso con una mujer a la que ha acogido en el domicilio de ambos junto con tres hijos de la misma nacidos de matrimonio con tercero, lo cual no se plantea en esta alzada como cuestión de moralidad sino como flagrante atentado a la dignidad de la persona con la que contrajo matrimonio, lo que ha supuesto el haberla desplazado del dormitorio matrimonial a quien además de ser su esposa es su tutelada, para aposentarla en otra con una inferior habitabilidad por precisar de una silla articulada que debe estar en la misma para permitir sus desplazamientos (lo que se acredita con el testimonio de alguna de las personas que se dedican a su cuidado y a las que con anterioridad se ha hecho referencia) y que, pese a afirmar que fue pensando en el propio interés de Dª. Guadalupe está muy lejos de haber probado. Estas circunstancias son destacadas en la sentencia que se discute en la que pueden leerse estas palabras: 'dicha situación ...

atenta contra su dignidad como persona y frente a la que aquella no tiene capacidad para rebelarse, dada la especial situación de vulnerabilidad en la que se encuentra', a lo que añade la prohibición de entrada a su madre 'frustrando con ello la relación materno-filial con el daño moral que integra'.

Cierto es que el comportamiento de D. Celso inicialmente es destacado también en la sentencia, como consecuencia de lo cual se resalta que ningún reproche ha de hacérsele al haber conseguido una evidente mejoría en Dª Guadalupe destacada por la Sra. Médico Forense y por el neurólogo Sr. Amadeo , y ni siquiera se da relevancia al hipotético abandono por parte del tutor; ahora bien, es un hecho acreditado la delegación de los cuidados hacia la incapacitada que se acredita con amplio informe de detectives (folios 21 a 166), así como mediante declaraciones de testigos tanto de las propias cuidadoras como de amigas de Dª Guadalupe que también antes fueron reseñadas; por fin, destaca también el aislamiento en que se encuentra su tutelada como consecuencia de haber impedido la entrada en el hogar común a la madre de su esposa, complicando las relaciones con su familia.



CUARTO.- Si se tiene en cuenta la situación de la tutelada, la consecuencia de este conjunto de circunstancias es un abandono manifiesto de la atención que cualquier tutor ha de dedicar a la persona incapacitada de la que debe cuidar atendiendo principalmente a sus intereses, máxime teniendo en cuenta el grado y dimensión de la incapacitación de Dª Guadalupe y como evidente se presenta que la convivencia con otra mujer en el domicilio matrimonial no es la muestra más adecuada de velar por el beneficio e intereses de la tutelada. Con estas circunstancias debe confirmarse la estricta aplicación de las causas de remoción del cargo que dibuja el artículo 247 CC , al menos respecto a conducirse mal en el desempeño de la tutela o incumplimiento de los deberes del cargo, pero además porque ha sido el causante de haber creado problemas de convivencia graves y continuados desde el momento en que ha conseguido introducir a otra mujer en el domicilio con olvido incluso de los deberes matrimoniales hacia la tutelada y que, lo que se presenta como rotundo, de haber gozado la esposa de plena capacidad, lejos habría estado quien en aquella situación no tendría el cargo de tutor de haber osado proponer y mucho menos hacer.

Si ciertamente, el procedimiento se enfocó atendiendo a dichas causas de remoción, no puede olvidarse que en la demanda también se recogía que la introducción de aquellas cuatro personas como 'nueva familia' determinaba un aprovechamiento de los recursos económicos familiares y destinados a la atención de Dª Guadalupe , que se desviaban para atender a estos nuevos inquilinos, debiendo tenerse en cuenta además que la misma sentencia acordaba deducir testimonio por existir indicios de la comisión de un delito de apropiación indebida, sin precisar que la presente resolución incida en aspectos económicos que fueron expresamente apartados, lo que determinó el rechazar determinadas pruebas innecesarias para la presente resolución. Una última cuestión fue aclarada tanto con anterioridad a la celebración de la vista como en la misma: se trata de la presentación de la demanda de divorcio por parte de Dª Guadalupe frente a D. Celso , para lo que se había pedido la correspondiente autorización por parte de la defensora judicial, y que se concedió en auto fechado el 21 de diciembre de 2.017, habiendo indicado que estaba pendiente de su admisión a trámite. Esta circunstancia supone eliminar la posible asunción por el esposo del cargo de tutor desde el momento en que se presenta una situación de intereses enfrentados entre ambos puesto que estarán litigando en el momento en que se admita a trámite dicha demanda.

La única posible consecuencia es la desestimación del recurso, confirmándose en sus propios términos la sentencia de instancia por la correcta valoración de la prueba practicada.



QUINTO.- La desestimación del recurso determina la expresa imposición de las costas causadas en esta alzada con aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

Fallo

Que desestimando el recurso de Apelación presentado por DON Celso frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 3 de Aviles con fecha 21 de Julio de 2017 debemos acordar y acordamos COMFIRMARLA en todos sus pronunciamientos con imposición de costas a la parte apelante.

Dese el desti no legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.