Sentencia CIVIL Nº 93/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 571/2017 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00093/2018

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV

Procedimiento declarativo ordinario nº 920/2.016 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ibiza.

Rollo de Sala nº 571/2.017.

S E N T E N C I A nº 93/2.018

Ilmos. Sres.

Presidente:

DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ

Magistrados:

DOÑA MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ ALONSO

DOÑA JUANA MARÍA GELABERT FERRAGUT

En Palma de Mallorca, a 13 de marzo de 2.018.

Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos de juicio declarativo ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ibiza, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados, entre partes, de un lado y como demandante-apelanteDON Herminio ,representado por la Procuradora Doña Sagrario Queiro García y asistido por el Letrado Don José Lorenzo Vázquez; como demandada-apelada la entidadBANCO SANTANDER, S.A.,representada por el Procurador Don José López López y dirigida por el Letrado D. F. Sergio Sánchez Gimeno.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ibiza, se dictó sentencia en fecha 2 de junio de 2.017 y en los autos anteriormente identificados, cuyo Fallo dice literalmente así:

'Que desestimando íntegramente las pretensiones deducidas a instancia de D. Herminio , como parte demandante, contra la entidad BANCO SANTANDER S.A., como parte demandada, debo absolver y absuelvo a ésta de los pedimentos deducidos en su contra.

No procede la imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia y por parte deDON Herminio ,representado por la Procuradora Doña Sagrario Queiro García, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, oponiéndose al mismo la entidadBANCO SANTANDER, S.A.,representada por el Procurador Don José López López.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, a la que corresponde la resolución del recurso por vía de reparto, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 6 de marzo de 2.017.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se rechazan los que sustentan la resolución apelada en cuanto se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-Apela la sentencia de primera instancia el Sr. Herminio , mostrándose en desacuerdo con la excepción de caducidad de la acción de nulidad que ha apreciado el juzgador. En dicha resolución, aun cuando se admite el reiterado criterio jurisprudencial que considera como día inicial de cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de dicha acción la fecha de conversión en acciones de los valores adquiridos, en nuestro caso la de conversión obligatoria que tuvo lugar el 4 de octubre de 2.012, se darían en esta ocasión circunstancias particulares, consistentes en que de los cincuenta y dos 'Valores Santander' adquiridos el año 2.007, el Sr. Herminio vendió tres de ellos el 20 de enero de 2.010 y cuatro más el 28 de febrero de 2.011, de modo que ya en la fecha de esa primera transmisión se encontraba en condiciones el actor del litigio, en caso de haber empleado una diligencia razonable, de saber que había errado en su consentimiento contractual y no había adquirido un producto de inversión plenamente seguro, porque con la primera venta el apelante ingresó 12.235,53 €, mientras el valor nominal de esos tres valores cuando los adquirió era de 15.000 €; y en la segunda enajenación obtuvo 13.116,94 €, siendo su valor nominal original de 20.000 €.

Como decimos, no acepta este planteamiento el Sr. Herminio y en su recurso mantiene que con anterioridad al mes de octubre de 2.012 desconocía que no tenía un depósito y sólo a partir de esa fecha supo que le habían convertido su dinero en acciones a razón de 16,90 € cada acción, con una cotización por cada una de 3,50 €, indicando que las ventas de valores anteriores a que se refiere el juzgador se producen en un marco de necesidad de efectivo, de forma que al entregárselo en la sucursal no sabía que estaban vendiendo algunos de sus 'Valores Santander'.

BANCO SANTANDER, S.A. responde a la argumentación del apelante alegando que, en realidad, éste no critica fundadamente la sentencia, sino que trata de imponer su propio criterio frente al más objetivo del juzgador y sostiene que con la venta parcial de los valores el 20 de enero de 2.010 y el 28 de febrero de 2.011, tuvo que saber el Sr. Herminio que no había contratado un producto seguro, rentable y con el capital garantizado, de forma que el inicio del plazo de caducidad de la acción de nulidad debe situarse en la primera de esas enajenaciones de valores.

A la hora de decidir sobre este punto del recurso, nos remitiremos al hecho quinto de la demanda, en el que el Sr. Herminio afirma que no sospechó que había contratado el 27 de septiembre de 2.007 un producto diferente al que le fue explicado por la directora de la sucursal bancaria porque, precisando de disponer de parte del dinero invertido, la citada empleada nunca le informó que para proporcionárselo era necesario vender alguno de los 'valores' en el mercado secundario, pues únicamente le decía que si necesitaba dinero que le avisara con un par de días de antelación y lo tendría ingresado en la cuenta sin problema, no teniendo en su poder ninguna orden de venta. Indica también que conociendo que el producto vencía en octubre de 2.012, tal y como le había informado la directora de la sucursal y precisando el Sr. Herminio de la cantidad de 120.000 € para abonar los pagos de unas obras que estaba efectuando, la empleada le dijo que su dinero se había convertido en acciones y que si vendía la mitad se quedaría sin la otra mitad, no teniendo más remedio que contratar un préstamo personal con el propio Banco por la cantidad de 112.500 €, pignorando la mitad de las acciones, tal como le recomendó la directora. Así consta en el documento nº 7 de la demanda, en el que se refleja la contratación de un préstamo personal con fecha de apertura el 31 de octubre de 2.012.

Ante estos hechos, BANCO SANTANDER, S.A. contesta la demanda indicando que el Sr. Herminio habría convalidado el contrato teniendo en cuenta tales operaciones y, además, por el hecho de haber cobrado sin protesta alguna los rendimientos fruto del discutido producto de inversión.

En relación con la excepción de caducidad de la acción, que es el punto que ahora analizamos, se incorpora con el escrito de contestación a la demanda justificante de la orden de venta de tres valores al 81,8180%, del que resulta un efectivo de 12.272,70 €, con fecha valor de 21 de enero de 2.010, constando que es una orden 'a mercado' en la sesión de 20 de enero de 2.010. Se reflejan unos gastos de 6,12 € por canon de operación en Bolsa; 0,37 € por canon de liquidación; así como 30,68 € por corretaje, de lo que se desprende un efectivo de 12.235,53 €. Se adjunta igualmente la orden de venta suscrita por el Sr. Herminio , de fecha 19 de enero de 2.010, en la que se refleja que el importe nominal de los tres valores es de 15.000 €. Y similares documentos facilita el Banco respecto de la venta de otros cuatro valores el 28 de febrero de 2.011, habiendo percibido el Sr. Herminio en su cuenta, tras la liquidación de los gastos correspondientes, la suma de 13.116,94 €, lo que responde a la orden de venta también firmada por él en la misma fecha de 28 de febrero de 2.011, reflejándose que el valor nominal de los cuatro valores enajenados es de 20.000 €.

TERCERO.-Sintetizado el criterio de la sentencia y las posiciones de las partes respecto a la excepción de caducidad de la acción, así como las operaciones en las que el Juzgador establece el inicio del plazo desde del que debe computarse tal excepción de caducidad, es de obligada referencia el A.T.S. de 1 de febrero de 2.017 , que reitera un criterio reproducido a su vez en otras resoluciones y muy en particular en la sentencia de Pleno del mismo Tribunal nº 769/2.014, de 12 de enero de 2.015 , según la cual,'al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquélla', tal como establece el art. 3 del Código Civil (...). La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo del ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general otro evento similar que permita la compresión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.Es ésta una doctrina constante y se contiene también en las S.S. T.S. de 12 de enero de 2.015, 7 de julio de 2.015, 16 de septiembre de 2.015, 29 de junio de 2.016, 1 de diciembre de 2.016, 20 de diciembre de 2.016, 13 de enero de 2.017 y 27 de febrero de 2.017. En este mismo sentido se pronuncia la S.T.S. nº 580/2.017, de 25 de octubre .

Esta Sala ya ha establecido un criterio semejante en su sentencia de 20 de febrero de 2.018, dictada en el rollo nº 534/2.017 , también referida a los 'Valores Santander'. Decíamos en dicha resolución y reiteramos ahora, que las comunicaciones remitidas por el Banco a su cliente inversor no tienen el efecto de adelantar el plazo inicial de caducidad de la acción y citábamos la S.A.P. de Valencia (Sección Novena) nº 159/2.017, de 20 de marzo , la cual afirma que el producto de inversión 'Valores Santander' pasa posteriormente a convertirse en acciones, siendo la fecha de conversión obligatoria el 4 de octubre de 2.012, momento en que de una manera inexorable se consuma el contrato, ya que los valores adquiridos en su día dejan de existir para convertirse en acciones y es en ese trance en el que se conoce el precio de la cotización e inversión, por lo que'es este el momento el que constituye el día inicial para tal cómputo de cuatro años (...)'.

Indicábamos también en nuestra resolución que en el ámbito propio de este partido judicial, las sentencias de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, nº 285/2.017, de 9 de octubre y de 19 de diciembre de 2.016 se encuentran en línea con la sentencia de Valencia a que acabamos de hacer mención y refiriéndose igualmente al producto de inversión 'Valores Santander', señalan que no es hasta el momento en que se produce el canje por acciones que puede saberse si el resultado final de la inversión tendrá pérdidas por el significativo descenso de la cotización de las acciones de la entidad financiera, afirmando igualmente que'las informaciones que pudieron ser remitidas, sean o no de tipo fiscal, no son suficientes para determinar la existencia de error, y del mismo modo la pignoración de dichas acciones para la obtención de un préstamo en el año 2.009, en la que se hizo constar una valoración de los bonos inferior a la suscrita, y reiteramos, que hasta el canje no pudo conocerse el error en el que habría incurrido de considerar que el capital invertido no podía tener pérdidas, o lo que es lo mismo, estaba garantizado'.En la misma línea se encuentran las sentencias de la misma Sección nº 267/2.017, de 28 de septiembre , 16/2.017, de 23 de enero y nº 368/2.016, de 19 de diciembre .

En el caso aquí enjuiciado y como ya expusimos, ocurre un hecho que no contemplamos en nuestra sentencia anterior, como es el de la venta por parte del Sr. Herminio de tres de los valores el 20 de enero de 2.010, así como otros cuatro el 28 de febrero de 2.011, habiendo obtenido Don Herminio con la primera venta 12.235,53 €, mientras el valor nominal de esos tres valores cuando los adquirió el apelante era de 15.000 €; y en la segunda venta percibió 13.116,94 €, cuando su valor nominal era de 20.000 €.

Pues bien, considera la Sala que estas operaciones no tienen la trascendencia necesaria para fijar en alguna de ellas el plazo inicial de la caducidad de la acción, por lo que la acción de nulidad contractual planteada en este litigio y única que pervive en la apelación, no se encontraba caducada cuando fue interpuesta la demanda y ello por las siguientes razones:

a).-En primer lugar, el reducido número total de valores vendidos en relación con los adquiridos (siete de cincuenta y dos), así como la disminución del valor nominal de esos siete valores enajenados a que se contraen las respectivas órdenes de venta, conjugado con el precio obtenido por esas ventas (15.000 €/12.272,70 € -sin descontar gastos- y 20.000 €/13.156,40 €) -antes de gastos-) no constituyen circunstancias que supongan una minoración de valor de tal calibre que sea capaz de concienciar de su error al Sr. Herminio , atendiendo a su perfil inversor, puesto que no permiten obtener una idea global del conjunto de la inversión, no siendo jurídicamente posible por otra parte que mediante unos actos post contractuales, como son las indicadas operaciones, el error excusable y esencial en el consentimiento contractual se transforme en error excusable empleando una mínima diligencia, puesto que el error ha de analizarse siempre en el momento de suscribirse el contrato.

b).-El relato de la demanda, expuesto en el hecho quinto, en el sentido de que el Sr. Herminio necesitó dinero en unos momentos determinados, proporcionándoselos desde la sucursal bancaria a través de la directora, no resulta contradicho en el escrito de contestación de BANCO SANTANDER, S.A., y tampoco consta que el actor del litigio hubiese obtenido una menor cantidad de dinero que la que solicitó por la depreciación de los valores, de forma que tampoco por esta vía puede considerarse que el Sr. Herminio hubiese resultado alertado por tales operaciones, al punto de llegar al convencimiento razonable de que no había contratado un producto seguro.

c).-En tercer lugar, existe una diferencia esencial entre tales operaciones y los hechos que se producen a partir de octubre de 2.012, cuando de forma obligatoria las acciones se habían convertido en acciones, pues es en este momento en el que el Sr. Herminio , precisando la significativa suma de 120.000 € para abonar los pagos de unas obras que estaba efectuando, no la halló en su cuenta bancaria y a través de su inversión, habiéndose visto abocado a solicitar un préstamo personal por la cantidad de 112.500 € pignorando la mitad de las acciones, tal como le recomendó la directora, diciéndole que si vendía la mitad de sus acciones se quedaría sin la otra mitad. Consideramos que es éste el hecho verdaderamente trascendente para fijar en él el día inicial del plazo de caducidad de la acción, aplicando en consecuencia la doctrina general del que tampoco en este caso procede separarse.

d).-Si fijamos nuestra atención en la documentación incorporada con la contestación a la demanda, comprobamos que las órdenes de venta de los valores en las que se constata su valor nominal, están suscritas efectivamente por el Sr. Herminio , pero en las mismas se expresa la valoración nominal de los valores, sin que por el contrario, los documentos de liquidación, en los que se constata específicamente la disminución de valor y los datos concretos de la misma, conste que fueran entregados al recurrente.

e).-Las mencionadas ventas de los siete valores se produjeron en un momento en que las prestaciones contractuales derivadas de la adquisición de los 'Valores Santander' no habían concluido, porque no se había producido la conversión voluntaria en acciones ni había tenido lugar el canje obligatorio, por lo que tampoco desde esta perspectiva cabe afirmar que el Sr. Herminio hubiese podido ser consciente en algún momento anterior a dicha conversión obligatoria de las características reales del producto en que invirtió.

En este sentido cabe citar la reciente S.T.S. nº 89/2.018, de 19 de febrero , que en un caso de contratación de 'swap' establece un criterio que es aquí también aplicable, indicando que en tales negocios jurídicos'no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10%. El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia'.

Esta resolución pone en tela de juicio la afirmación de la apelada de que las más recientes sentencias no identifican la consumación del contrato con su agotamiento o extinción.

La S.A.P. de Vizcaya nº 317/2.017, de 20 de julio , en un caso en el que en el núcleo del litigio se encuentran los 'Valores Santander', así como la S.A.P. de León nº 256/2.014 (Sección Primera), de 9 de diciembre , que también analiza el mismo producto de inversión, rechazan la caducidad de la acción destacando no sólo que la compra de 'Valores Santander' es un contrato de tracto sucesivo, respaldándose la Sala de apelación en la S.T.S. de 11 de junio de 2.003 , sino que también se apoyan en el hecho de que al existir la opción de la transformación de los valores en obligaciones necesariamente convertibles en acciones del propio Banco, fijándose como fecha obligatoria para ello el mes de octubre de 2.012,'no puede sostenerse que nos hallemos ante un supuesto de caducidad de la acción que se ejercita en la demanda (...)'.

En esta misma línea, la S.A.P. de Asturias (Sección Cuarta) nº 265/2.017, de 30 de junio , afirma, también respecto de la contratación de 'Valores Santander', que'Atendida la mecánica operativa del contrato, se trata éste de un contrato de tracto sucesivo, pues de no acudir al canje voluntario de las obligaciones por acciones, en alguna de las fechas anteriormente reseñadas, las obligaciones seguían produciendo intereses anuales a razón del Euribor más un 2'75%, hasta el 4 de octubre de 2.012, fecha del canje forzoso, siendo ese el momento, o bien de haberse acudido al canje voluntario la fecha de éste, cuando habría tenido lugar la consumación del contrato, momento a partir del cual comienza a computarse el plazo de cuatro años regulado en el artículo 1.301 del Código Civil , para apreciar la invocada caducidad de la acción de anulabilidad del contrato esgrimida por la demandada en sede de contestación y en la que ya no incide en el recurso. En esos términos se ha pronunciado el Tribunal Supremo, quien en sentencias de 5 de mayo de 1.983 ; 11 de julio de 1.984 ; 27 de marzo de 1.989 y 11 de junio de 2.00, ha venido estableciendo una diferencia entre el momento de perfección del contrato y el de consumación de éste, teniendo lugar ésta última cuando se ha realizado toda la obligación, cuando estén completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Distinción que cobra especial relevancia en los contratos de tracto sucesivo, como sería el de autos, en el que el total cumplimiento de prestaciones no tiene lugar hasta que no se opera la conversión de las obligaciones en acciones'.

Por consiguiente, se acoge el recurso en este aspecto, no sólo atendiendo al criterio que sustenta la citada S.T.S. nº 89/2.018, de 19 de febrero , sino también porque no nos hallamos ante hechos que acrediten que el Sr. Herminio hubiera podido percibir con anterioridad al canje obligatorio de los valores en acciones, las verdaderas características del producto que contrató, de lo que sólo se apercibió tras esa conversión obligatoria y cuando, precisando una suma importante, no tuvo más remedio para obtenerla que suscribir un préstamo personal pignorando la mitad de las acciones, lo que nos obliga a entrar en el fondo de las cuestiones debatidas.

CUARTO.-En el caso enjuiciado y en relación con las ventas de valores efectuadas por el Sr. Herminio y con el préstamo por él suscrito el 31 de octubre de 2.012 por importe de 112.500 €, contra la pignoración de las acciones en que se convirtieron los 'valores Santander', tales actuaciones tampoco supondrían, como quiere el apelado, un supuesto de convalidación del contrato.

La S.A.P. de Asturias (Sección Cuarta) nº 269/2.017, de 24 de julio , citando la S.T.S. de 31 de mayo de 2.017 , establece que la convalidació n no se produce cuando no se está realizando voluntariamente un acto que suponga indudable e inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad. Y en nuestro partido judicial, la S.A.P. de Les Illes Balears (Sección Tercera) nº 58/2.015, de 2 de marzo , con cita de las de la misma Sala de 1 de abril de 2.014 y 16 de julio de 2.014 , afirma que'En dichas sentencias ya decía este tribunal que: 'De conformidad con lo establecido en el artículo 1.309 del Código Civil la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente. Según dispone el artículo 1.311 del mismo Código Civil , la confirmación puede hacerse expresa y tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Y que: 'En interpretación de este precepto, ha señalado la doctrina jurisprudencial que la confirmación tácita tiene lugar cuando, cesada la causa de nulidad, la persona legitimada para impugnar el negocio, conociendo que dicha causa de anulabilidad había existido, realiza actos que implican necesariamente que está renunciando a la impugnación del negocio, tales como cumplimiento del contrato, constitución de garantías, recepción o reclamación de la prestación de la otra parte, etc ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1.980 , 4 de julio de 1.951 , 15 de febrero de 1.995 , 12 de noviembre de 1.99 , 21 de julio de 1997 ) .

En el caso de autos los supuestos actos de confirmación -recepción de información, remuneración y cobro en efectivo de los rendimientos de las acciones del Banco de Santander- se produjeron cuando el contrato se hallaba afectado por la causa de nulidad, o error vicio del consentimiento, por lo que no pueden tener efecto sanatorio del contrato'.

Nos encontramos en un supuesto análogo en el que no ha cesado la causa de nulidad, por lo que no es de aplicación el art. 1.311 del Código Civil relativo a la confirmación de los contratos. En este sentido, la S.T.S. de 30 de diciembre de 2.016 afirma que la confirmación tácita sólo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, tal como indica el precepto citado. Y en relación con la alegación concreta referida a la venta de los siete valores por parte del Sr. Herminio , citaremos la S.T.S. nº 573/2.016, de 19 de julio que , con cita de la del mismo Tribunal nº 19/2.016, de 3 de febrero , dice que'Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad. Para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se decide cancelar anticipadamente el contrato para poner fin a la sangría económica que suponen las sucesivas liquidaciones negativas. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y ni los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 del Código Civil '.

En nuestro caso y respecto a la venta de los siete valores por parte de Don Herminio , no nos consta más que la suscripción por él de las respectivas órdenes de venta, en las que no se refleja otra cosa que el valor nominal de los valores, pero no se acredita que los documentos de liquidación hubiesen sido entregados al Sr. Herminio , habiéndose producido además esas transmisiones en un momento en que el contrato seguía produciendo sus efectos y desplegándose jurídicamente, sin que se hubiese producido la conversión voluntaria de los valores en acciones ni hubiera llegado aún la fecha de la conversión obligatoria.

En suma y de acuerdo con las razones expuestas, rechazamos tanto la excepción de caducidad de la acción como la alegación de convalidación de contrato.

QUINTO.-Nos ocuparemos en este apartado de la alegación referida al adecuado cumplimiento, según el apelante, de sus deberes de información y transparencia, al considerar que la suscripción de la manifestación de interés por el producto suscrita por el Sr. Herminio y por su madre, la firma por ellos de la orden de suscripción, así como la entrega del tríptico explicativo del producto y otra documentación postcontractual, habrían permitido al apelante comprender cabalmente la naturaleza, dinámica y los riesgos de su inversión, concluyendo así con la inexistencia de error de consentimiento excusable.

Para resolver adecuadamente esta cuestión debe tenerse en cuenta que ni el Sr. Herminio ni su madre, actualmente fallecida, poseían cuando contrataron los valores, ni adquirieron posteriormente, conocimientos financieros específicos y suficientes, de modo que su decisión de invertir estuvo guiada fundamentalmente por el consejo de los empleados de la sucursal de BANCO SANTANDER, S.A. en la que tenían el producto de la venta de un inmueble. No puede olvidarse que al Banco interesaba muy particularmente que sus clientes invirtieran en este producto, porque fue la vía escogida por la entidad financiera demandada para nutrirse de capital y adquirir, junto con otros dos Bancos consorciados con ella, el banco holandes ABM-Amro.

Y no cabe oponer las dos fases del proceso de comercialización del producto, porque aun cuando manifestaran el Sr. Herminio y su madre, suscribiéndolo, su interés por invertir en 'Valores Santander', ya dijimos en nuestra anterior sentencia y reiteramos ahora que tal interés no se identifica ni presupone que los clientes hubiesen recibido información adecuada sobre las características y riesgos de esa concreta inversión, en concreto que se les hubiese informado cumplidamente de que el valor efectivo de las acciones que habrían de recibir no se correspondía con la cantidad efectivamente invertida, sino que siempre sería inferior, ni fueron informados de que las revisiones a la baja hasta en tres ocasiones del precio de canje se debían a la pérdida de valor en la cotización de las acciones. En este punto, se debe tener en cuenta que el producto, al tener una primera fase de rentabilidad alta mediante bonos y otra posterior de conversión obligatoria en acciones, operaba como un producto estructurado que exige un conocimiento financiero específico, ajeno al que posee el Sr. Herminio y del que tampoco disponía su madre, para decidir la conveniencia de la inversión.

Como pone de relieve la S.T.S. nº 1.853/2.017, de 9 de mayo , lo determinante para decidir si el deber de información ha sido cumplido correctamente por el Banco, no es que aparezca formalmente cumplido el trámite de dicha información, sino las condiciones en que materialmente se cumple dicho deber, sin olvidar, sigue diciendo la referida resolución, que los deberes de información que competen a la entidad financiera no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, que en nuestro caso se concreta en informar de que el producto se convertirá en acciones y que de venderse cuando éstas hayan disminuido su valor puede existir una pérdida real, porque estos extremos están lejos de integrar una información completa, suficiente y comprensible sobre el funcionamiento de un producto híbrido estructurado como son los 'Valores Santander'.

Este criterio es el que adopta la S.T.S. de 17 de junio de 2.016 , la cual nos indica que'El quid de la inform ación no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión. Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones. Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje'.

Por consiguiente, no podemos aceptar que la información proporcionada a los inversores (el Sr. Herminio y su madre) hubiese sido adecuada y suficiente para que éstos se hubiesen hecho cargo de la verdadera naturaleza y riesgos que comportaba la inversión en 'Valores Santander' y a la misma conclusión llegamos a la vista de la documentación informativa en que trata también de respaldarse la entidad apelante.

En efecto, debemos partir de la fecha de contratación por parte del Sr. Herminio y de su madre, que fue el 27 de septiembre de 2.007, de manera que de acuerdo con la tesis mantenida por la S.A.P. de Valencia (Sección Novena) nº 159/2.017, de 20 de marzo , la normativa de aplicación en orden al cumplimiento del deber de información que corresponde al Banco respecto de su cliente, no está constituida por la Ley de Mercado de Valores en la redacción que le dio la Ley 47/2.007, de 19 de diciembre, si bien el art. 78 de esta Ley, en su redacción anterior, exigía determinadas normas de conducta a la entidad que comercializaba productos incluidos en dicha normativa, conforme a su arts. 2 y 79, este último redactado según la Ley 44/2.002, de 22 de noviembre en el ordinal 1, a), que obliga a la entidad de crédito a'comportarse con la diligencia y transparencia en interés de su cliente'; mientras el apartado e) del mismo precepto le impone'Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados'. Por su parte, el art. 4 del Anexo contenido en el Real Decreto 629/1.993, de 3 de mayo , que resulta de obligado cumplimiento como norma de conducta para la entidad demandada de acuerdo con el citado art. 78 de la Ley mencionada , en relación con el deber informativo impuesto a las entidades, determina que solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, sobre su situación financiera, su experiencia inversora y los objetivos de inversión cuando sea relevante para los servicios que se vayan a proveer, y con especial relevancia para este litigio, el art. 5 del Anexo obliga a prestar la información de forma'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

Consecuencia de ello es que aunque no sea aplicable la normativa legal que distinguió entre productos complejos y los que no tienen esa condición, diferenciación que introdujo la Ley de Mercado de Valores tras su reforma por la Ley 47/2.007 con objeto de incrementar el rigor y la obligación informativa, ello no obstaculiza para que por el propio funcionamiento del producto que depende de un derivado subyacente (la evolución de cotización de una acción cotizada) deba ser calificado como complejo, lo que supone que el cumplimiento del deber informativo que al Banco incumbe deba ser prestado rigurosamente al cliente, de forma que éste conozca no sólo su funcionamiento sino su riesgo real, centrado en la depreciación de la acción objeto de adquisición cuando se convierte el valor.

Por su parte, la citada S.T.S. de 17 de junio de 2.016 citada por la sentencia de Valencia a que acabamos de referirnos, analizando un producto de similares características, afirma:'si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.Y en cuanto al riesgo de esta operación financiera centrada en valores convertibles, la misma sentencia del alto Tribunal determina que en el caso de'los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos'.

A partir de estas consideraciones, concluye el Tribunal Supremo en la resolución indicada afirmando que la mera entrega de un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

Esta doctrina del Tribunal Supremo ha sido seguida también por las S.S. A.P. de Valencia (Sección Novena), de 27 de octubre de 2.016 y de 2 de febrero de 2.017 .

Aplicando estas ideas al caso enjuiciado y centrándonos ahora en la documentación informativa a que alude el Banco, comprobamos en primer lugar que la 'orden de valores' no explica el riesgo real de la inversión.

La entidad bancaria al dar respuesta al recurso de apelación argumenta que se informó al Sr. Herminio y a su madre de la posible pérdida de valor de su inversión atendiendo a la naturaleza de los 'Valores Santander' y su carácter obligatoriamente convertible en acciones de BANCO SANTANDER, S.A., de forma que en ningún caso fue ofrecido un producto exento de riesgos. Ahora bien, reiteramos que no es ésta la información que ha de ser proporcionada por la entidad bancaria, porque cuando el riesgo se vincula a la recepción de unas acciones con un valor de cotización en un mercado secundario, la información que debe ofrecerse al inversor se conecta con el procedimiento que se seguirá para calcular el número de acciones que se va a recibir en una fecha estipulada para la conversión y el momento de referencia para fijar el valor, extremos éstos que no resultan claros, ni siquiera admitiendo que se entregara el tríptico informativo sobre el producto.

Hay que decir también que como destaca la S.A.P. de Barcelona (Sección Cuarta) nº 482/2.017, de 30 de junio , la propia CNMV calificó los 'Valores Santander' como producto financiero de riesgo, desprendiéndose según dicha resolución del informe elaborado por ese órgano regulador, que se trataba de un producto desconocido para el público en general, un producto complejo, comercializado en el mercado secundario.

Es cierto que en la orden de suscripción se incluye un apartado según el cual los ordenantes manifiestan haber recibido y leído, antes de firmar la orden, el tríptico informativo de la nota de valores registrada por la CNMV el 19 de septiembre de 2.007, así como que se les ha indicado que el resumen y folleto completo (nota de valores y documento de registro del emisor) están a su disposición, manifestando también los ordenantes que conocen y entienden las características de los 'Valores Santander' que suscriben, sus complejidades y riesgos y que, tras haber realizado su propio análisis, han decidido suscribir el importe recogido en la casilla titulada 'Importe Solicitado'. Ahora bien, tales extremos en absoluto alcanzan el rigor del deber de información que incumbe al Banco, incluso bajo la normativa 'preMiFID'.

En efecto, es doctrina jurisprudencial consolidada (cf. S.S. T.S. de 12 de enero de 2.015, 22 de octubre de 2.015, 20 de noviembre de 2.015 y 4 de febrero de 2.016, entre otras) la que determina la ineficacia de dichas menciones, que no consisten en declaraciones de voluntad, sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación, también la normativa pre-MiFID, resultaría inútil si para cumplir tan rigurosas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara disponer de la información necesaria, tener experiencia y entender el riesgo, tanto más si con ellas la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones, como son las de dar información imparcial, clara, no engañosa y con suficiente antelación a sus clientes cuando les ofrece contratar productos financieros complejos y de riesgo, como es el denominado 'Valores Santander'. Por lo demás, la orden de compra es un documento elaborado en su impresión por la entidad demandada y la cláusula en cuestión está pre redactada y predispuesta por Banco Santander y no queda resaltada en su tipográfica.

Por lo que respecta al tríptico informativo del producto de inversión, un análisis del mismo nos desvela, en primer lugar, el origen de 'Valores Santander', que no es otro que la consecución de un aumento de capital para financiar la adquisición del banco holandés ABS-Amro por el Consorcio del que formaba parte la entidad recurrente. A continuación se describe la emisión, explicando dos escenarios diferentes, según se adquiera dicho banco o no. Y en el primer caso, que es el que aquí interesa porque el Consorcio en el que se integraba BANCO SANTANDER, S.A. adquirió la entidad más arriba indicada, ya se dice que los valores serán obligatoriamente canjeables por obligaciones necesariamente convertibles en acciones ordinarias Santander nueva emisión, indicándose para la conversión que la acción Santander se valorará al 116% de su cotización cuando se emitan las obligaciones convertibles, es decir, por encima de su cotización en ese momento, indicándose que no existirá remuneración si tras la adquisición de ABN-Amro, BANCO SANTANDER, S.A. decide no pagar y abrir un periodo de canje voluntario y también si no existe remuneración distribuible o incumplimiento de los coeficientes de recursos propios exigidos a BANCO SANTANDER, S.A., estableciéndose un tipo de interés nominal anual del 7,30% hasta el 4 de octubre de 2.008 y Euribor + 2,75% desde entonces. Es especialmente destacable que el propio tríptico informativo distingue, cuando describe las características esenciales de los valores, los dos mismos supuestos, de forma que de no adquirirse el banco holandés el 27 de julio de 2.008, los valores serán considerados como valor de renta fija con vencimiento a un año, con remuneración del 7,30% nominal anual y amortización en efectivo, abonándose por trimestres vencidos, ocurriendo lo mismo incluso en el supuesto de adquirirse ABN-Amro, si BANCO SANTANDER, S.A. no hubiese emitido las obligaciones necesariamente convertibles en tres meses desde la liquidación de la OPA y, en todo caso, antes del 27 de julio de 2.008. Por fin, en cuanto al rango de valores, consta que emitidas las obligaciones necesariamente convertibles, los valores tendrán carácter subordinado, situándose en orden de prelación por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados del emisor, así como de los tenedores de participaciones preferentes y valores equiparables a éstas del propio emisor, y por delante de las acciones ordinarias del emisor.

A la vista del tríptico y de la síntesis del mismo que se acaba de realizar, la Sala considera que la mera entrega del mismo en el momento de suscribe la orden de valores a unas personas sin especiales conocimientos financieros, no cumple con las exigencias de información y, además, las puede llevar al error esencial y excusable, como aquí ha acontecido, de considerar que se tratara en todo caso de un producto sin riesgo y similar a la renta fija, puesto que ello dependía de que no se adquiriera la entidad financiera ABN-Amro, sobre todo si se tiene en cuenta que un producto de inversión consistente en bonos convertibles en acciones ha de calificarse de complejo, calificación que reiteramos en este momento con respaldo en la S.T.S. de 17 de junio de 2.016 . Así, afirma la mencionada resolución que'si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialment e cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

Ahora bien, como dice la S.A.P. de Les Illes Balears (Sección Tercera) nº 58/2.015, de 2 de marzo , en ninguno de los escenarios que describe el tríptico se indica que pueda perderse el capital invertido ni se informa de ello cuando se habla de la posibilidad de que no se abone remuneración.

En relación con el tríptico informativo y los deberes de información del Banco a su cliente, compartimos plenamente el criterio de la S.A.P. de la Rioja nº 188/2.015, de 28 de julio , de acuerdo con la cual'El producto bancario negociado por la demandada, se trata de un mecanismo ideado por el consorcio bancario formado por Banco Santander/Royal Bank of Scotland y Fortis con la finalidad de obtener el numerario, liquidez suficiente para adquirir el banco ABN Amro, sobre el que habían lanzado una OPA. No hay constancia de que se informara al cliente de la causa real a la que obedecía el contrato y menos aún que éste la aceptara, extremo relevante del mismo pues esa omisión impide conocer si la apelada estaba o no dispuesta a allegar fondos a la entidad bancaria para el desarrollo de su actividad de negocio, ni si estaba dispuesto o no a supeditar el resultado futuro de la inversión a la evolución empresarial de la otra contratante.

El contrato de autos además de especulativo, se opera en primer lugar con el resultado futuro de una OPA y luego con la evolución de la cotización en bolsa de las acciones, implica un riesgo importante para el cliente, y así lo interpreta la propia entidad bancaria quien en su peculiar caracterización cromática de los productos que comercializa lo califica de 'amarillo', grado inferior al 'rojo' que es el que implica mayor riesgo. Ello unido a su complejidad y comportamiento futuro debió llevar a la entidad bancaria a extremar el cumplimiento de la obligación de informar, poniendo ejemplos suficientemente explicativos tanto del resultado favorable como adverso del mismo, colocándose en los escenarios extremos, esto es que la cotización de la acción subiera como que bajara y en qué se traduciría ese comportamiento futuro en la inversión del particular, diligencia que no consta observara.

Es más, en el caso de autos el hecho de que el resultado final para el cliente fuera el convertirse en accionista del banco, le exigía facilitar información acerca de otros aspectos de la operativa bancaria, tales como la posible realización de futuras ampliaciones de capital, circunstancias concurrentes para que estas se produjeran, como se materializarían, en qué medida incidiría en el valor futuro de la acción, pues si ello se hacía mediante la emisión de nuevas acciones podría implicar la depreciación en bolsa de la acción lo que finalmente se traduciría en una pérdida del capital invertido.

Además, y con independencia de que en estos casos fuere o no obligatorio, tampoco se hizo a la suscriptora test alguno a los efectos de valorar su perfil, y aunque hubiese sido inversora con anterioridad, el producto en cuestión resulta diferente y más complejo que la mera inversión bursátil o la tenencia de fondos de inversión que eran sus Inversiones previas. Se trata por otra parte, de una persona, que si bien es licenciada, no consta que posea, salvo estas inversiones normales, más experiencia ni conocimientos específicos en la materia, ni que contara con asesoramiento para su suscripción.

Tampoco obsta a lo dicho la información postcontractual consistente en misivas estereotipadas remitidas a todos los clientes, pues ello, no subsana un defecto de información a la hora de contratar y tampoco garantiza que los clientes fueran realmente conscientes de cómo se efectuaría la conversión y su resultado'.

En este partido judicial son de destacar las palabras de la sentencia de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, de 2 de marzo de 2.015:'Para la comprensión y correcta valoración del producto de autos se requiere una formación financiera claramente superior a la que posee la clientela bancaria en general por cuanto, la clientela habitual de un banco comercial conoce los productos típicamente bancarios que venían siendo comercializados tradicionalmente por las entidades bancarias en nuestro país (contratos de depósito, cuenta corriente, préstamo, o fondos de inversión, etc.), pero le resulta lógicamente difícil de comprender el alcance económico que en determinadas circunstancias pueden tener sobre productos complejos movimientos bruscos en los mercados'. Añadiendo que'lo que determina la conducta informativa legalmente impuesta a la entidad bancaria no solo depende del tipo de relación jurídica que se establezca entre ésta y el inversor -comercialización o asesoramiento - sino también, y de modo esencial, del perfil del cliente. Al ser los actores inversores minoristas, la protección es máxima cuando, además, los productos que se les vendían eran complejos como los de autos, y ha de prestárseles toda la información a la que se refiere la normativa vigente al tiempo de celebrarse el contrato, a la que más arriba se ha hecho referencia, de modo que si no se alcanzan dichos estándares de transparencia en la operación, el consentimiento ha de entenderse viciado'.

SEXTO.-En relación con el perfil inversor del Sr. Herminio y de su madre, ya hemos dicho que no nos consta que tuvieran una mínima ilustración financiera -el Sr. Herminio fue agricultor y posteriormente conductor de autobuses-, lo cual no hace verosímil que el actor del litigio ni su madre estuviesen en condiciones de conocer las características reales de la inversión que realizaron a través de la estereotipada información que se les suministró, por tratarse de un producto de inversión híbrido y estructurado como el que ha dado origen al litigio, debiendo recordar en este momento que la S.T.S. de 17 de junio de 2.016 determina que los bonos convertibles en acciones conforman un producto de inversión complejo y no similar a la mera venta de acciones.

A partir de la última afirmación, traeremos a colación la tesis sustentada por la S.T.S. de 30 de septiembre de 2.016 , que citando las del mismo Tribunal nº 549/2.015, de 22 de octubre , 633/2.015, de 19 de noviembre y 651/2.015, de 20 de noviembre , indica que incluso no son suficientes los conocimientos usuales del mundo de la empresa, ya que son precisos conocimientos financieros especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse el error o calificarse el mismo como inexcusable. Aplicando esta doctrina, la S.A.P. de León (Sección Primera), nº 372/2.016, de 16 de diciembre , indica que no podía considerarse al actor como experto financiero y en concreto en inversiones de riesgo por el hecho de haber invertido previamente en acciones, añadiendo que tampoco es bastante para excluir la existencia de error esencial que el cliente sea consciente de que está contratando un producto que, al consistir en una inversión, implica un alto nivel de riesgo, aunque ignore los detalles del mismo, apoyando la mencionada resolución su criterio en la S.T.S. de 10 de septiembre de 2.014 , de acuerdo con la cual'la presunción de error vicio, que admite justificación en contrario, no ha quedado desvirtuada por las referencias que la hija de uno de los demandantes hubiera intervenido en la contratación y tuviera conocimientos financieros suficientes para entender la complejidad de los productos. No queda constancia de los concretos conocimientos de la Sra. Esmeralda , ni de que tuviera la condición de inversora profesional, ni en qué consistía su experiencia previa, ni que la misma le hubiera reportado un conocimiento de todos los riesgos que asumían los demandantes en la contratación de los productos'.Este mismo criterio es seguido por la S.T.S. de 18 de mayo de 2.017 , a cuyo tenor los conocimientos financieros adecuados y suficientes para una determinada inversión de riesgo no pueden reconocerse al cliente, ni ser supuestos,'por el hecho de haber contratado antes, ya que fue desconocedora de la realidad de lo que contrataba hasta que aparecieron las liquidaciones negativas'.

En nuestro caso, no ha sido acreditado por la entidad bancaria apelada un conocimiento inversor suficiente del Sr. Herminio y de su madre para un producto de complejo y de riesgo como son los 'Valores Santander'.

En consecuencia con todo ello, acogemos el recurso de apelación, lo que supone la imposición a la entidad bancaria de las costas de primera instancia, sin que proceda imponer las causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación planteado por DON Herminio , representado por la Procuradora Doña Sagrario Queiro García, contra la sentencia dictada el día 2 de junio de 2.017 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ibiza , resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

En consecuencia, revocamos la mencionada resolución y estimando la demanda promovida por el citado señor frente a la entidadBANCO SANTANDER, S.A.,representada por el Procurador Don José López López, declaramos la nulidad por error excusable y esencial en el consentimiento contractual, padecido por el actor del litigio, de la suscripción de Valores Santander efectuada por el Sr. Herminio y que ha dado origen a este procedimiento, extendiéndose los efectos de esta nulidad a todos los documentos suscritos posteriormente y que de este contrato traigan causa. Y acordamos la recíproca devolución de las prestaciones recibidas por las partes, con sus frutos e intereses, condenando a la entidad demandada a devolver al promotor de este pleito la suma invertida de225.000 €,más los intereses legales devengados desde las fechas de cargo en cuenta hasta la fecha de la sentencia e incrementados en dos puntos desde esta fecha hasta su efectiva devolución, minorados en el importe correspondiente a la rentabilidad satisfecha por el Banco demandado más el interés legal desde su recepción, debiendo además el Sr. Herminio devolver las acciones del Banco de Santander recibidas por la conversión de los valores, las nuevas acciones que haya podido percibir como rendimientos en efectivo generados por las acciones del Banco de Santander recibidas tras la conversión, así como los rendimientos en efectivo generados por las acciones del Banco de Santander con el interés legal desde su recepción.

Respecto de las costas, se imponen a la mercantil demandada las de primera instancia, sin que proceda imponer las causadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.