Sentencia CIVIL Nº 93/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 25/2017 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0195920
Recurso de Apelación 25/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1509/2014
APELANTE:: D./Dña. Severino
PROCURADOR D./Dña. RAMIRO REYNOLDS MARTINEZ
APELADO:: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000
PROCURADOR D./Dña. MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a diecinueve de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1509/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid a instancia de D. Severino , como
parte apelante, representado por el Procurador D. RAMIRO REYNOLDS MARTINEZ contra COMUNIDAD
DE PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000 , como parte apelada, representada por la Procuradora Dña.
MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 02/06/2016 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 02/06/2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. RAMIRO REYNOLDS MARTINEZ en nombre y representación de D. Severino contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 Nº NUM000 DE MADRID no ha lugar a las pretensiones contenidas en dicho escrito, con expresa imposición de costas a la parte demandante."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado el mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la demanda origen del presente procedimiento se ejercita por D. Severino frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE AVENIDA000 NUMERO NUM000 DE MADRID -finca en la que el actor es propietario del piso NUM001 , escalera izquierda-, acción de impugnación del acuerdo 4º adoptado por la Junta de dicha Comunidad de Propietarios, celebrada el 20 de octubre de 2014, solicitando que se declare nulo dicho acuerdo por ser gravemente lesivo a sus intereses en beneficio de la comunidad y todos y cada uno del resto de los propietarios conforme al art. 18.1 b) LPH ; y subsidiariamente, se declare anulable dicho acuerdo por suponer un grave perjuicio, sin obligación jurídica de soportarlo y con evidente enriquecimiento injusto y sin causa a favor de la comunidad y de todos y cada uno del resto de los copropietarios en aplicación del art. 18.1. c) LPH . En ambos casos, que se condene a la demandada a la reparación para poder suministrar servicio comunitario de agua caliente y calefacción a su vivienda con los proyectos técnicos y presupuestos que sean necesarios; o alternativamente, se declare y condene a la demandada a la decisión de que el demandante está excluido, por la ausencia de servicio, del abono de todos los gastos derivados de los servicios de agua y calefacción, incluido mantenimiento. Y de estimarse las anteriores peticiones, se solicita la devolución de todas las cantidades abonadas desde marzo de 2006 hasta el momento, que a fecha de presentación de la demanda ascienden a la suma de 11.210,09 euros, más intereses desde la fecha de la reclamación; y ello más los pagos mensuales a la comunidad que se vayan realizando durante la tramitación de este asunto por los conceptos de calefacción, agua caliente y mantenimiento.

Alega el actor en su demanda, dicho sea en necesaria síntesis, que es propietario de la vivienda sita en el piso NUM001 la cual adquiere el día 6 de marzo de 2006; que ha venido abonando los servicios comunitarios de agua caliente, calefacción comunitaria y gastos de mantenimiento, sin hacer uso de los mismos, al haber adquirido el piso con instalación privada de agua caliente y calefacción, y ello por problemas de solución o reparación exclusiva de la Comunidad, que no ha cumplido con sus obligaciones al respecto y, sin embargo, ha continuado cobrando por los servicios no prestados, con enriquecimiento injusto y sin causa y beneficio para todos y cada uno de los copropietarios, y evidente perjuicio económico para este comunero.

Señala que a esta problemática ya se hizo referencia en procedimiento monitorio 372/01 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia num. 61 de Madrid a instancias de la comunidad contra las anteriores propietarias, en el que en la sentencia del Juzgado se indicaba '...por cuanto disponen de instalación independiente que tuvieron que instalar ante las constantes deficiencias en la prestación del servicio que provocaba que no llegara agua caliente al piso de su propiedad'; asimismo, en la que dicta la Sección 19 en el recurso de apelación interpuesto, se expresa 'Las apelantes ponen de relieve las carencias ampliamente denunciadas sobre el servicio de calefacción, que les lleva a afirmar que no han podido hacer uso adecuado durante veinte años, hasta el punto de encontrarse en la necesidad de hacer por su cuenta una instalación independiente ... Sin perjuicio de las deficiencias -evidentes como queda de relieve en las diversas reuniones en que se ha tratado el problema- que ha podido tener la apelante en un servicio cuyo correcto funcionamiento corresponde a la comunidad y desde luego los eventuales derechos a ejercitar, tanto en las reparaciones precisas como desde luego en los daños y perjuicios que se les hayan podido derivar...').

Que se requirió a la comunidad, mediante carta de 20 de septiembre de 2014, para convocatoria de Junta al objeto de decidir bien sobre la reparación a fin de poder suministrar servicio comunitario de agua caliente y calefacción a la vivienda del actor (con los proyectos técnicos y presupuestos que sean necesarios), o bien para que fuera excluido, por ausencia del servicio, del abono de todos los gastos derivados de agua caliente y calefacción, incluidos los gastos de su mantenimiento; con devolución, en ambos casos, de las cantidades abonadas por el actor desde marzo de 2006. Sin embargo, la convocatoria de la Junta de 20 de octubre de 2014 no incluía las peticiones que debían ser objeto de deliberación en la Junta, recogiendo únicamente en su punto 4º 'escrito recibido del letrado D. Luis Domínguez, en representación de D. Severino , propietario de la vivienda NUM001 '. Por ello remitió burofax en fecha 14 de octubre de 2014 requiriendo su modificación en el sentido interesado; lo que no fue atendido.

En la Junta que se celebra el 20 de octubre de 2014 se acuerda, salvando el voto de este comunero que se abstuvo, lo siguiente: 4º.- Escrito recibido del letrado D. Luis Domínguez, en representación de D. Severino , propietario de la vivienda NUM001 .

Se comenta el escrito ..... Se da lectura posteriormente al burofax recibido por el Presidente el 17 de octubre remitido por este mismo propietario ....

Se debate ampliamente este asunto, sin que se solicite constancia expresa de ninguna intervención, si bien D. Gervasio expone el hecho de que ya existió una situación análoga con las anteriores propietarias de la vivienda NUM001 , y la sentencia firme condenó a dichas propietarias a abonar las cuotas debidas, desestimando el hecho de que de forma unilateral decidieron independizarse el suministro de calefacción comunitaria.

Se procede a votar a mano alzada la estimación de las pretensiones de D. Severino , obteniéndose como resultado unanimidad de los asistentes a favor de desestimar dichas peticiones, y abstención del propietario solicitante.

ACUERDO 17/2014. Desestimar las pretensiones expuestas en los escritos de D. Severino , propietario de la vivienda NUM001 .

Acuerdo que el actor considera improcedente y gravemente lesivo para sus intereses.

La Comunidad de Propietarios demandada se opone a la demanda. Alega que el demandante adquirió el piso con la instalación privada, lo que se decidió de forma personal y unilateral la propietaria anterior del piso NUM001 , condenando en su vivienda la instalación general para proceder a la colocación de una instalación privada de agua caliente y calefacción, y por ello no goza de los servicios comunitarios de calefacción y agua caliente, sin tener su origen en deficiencias de la prestación del servicio comunitario, y que ya desde la junta general extraordinaria celebrada el 14 de octubre de 1999 se decidió mantener el sistema de calefacción y agua comunitarios, sufragados por todos los propietarios con independencia de que, de forma autónoma, hayan decidido establecer en sus viviendas un sistema de calefacción individual.

La sentencia desestima la demanda . No aprecia que concurran los presupuestos del art. 18.1 b ) y c) LPH invocados por el demandante al no considerar el acuerdo en cuestión ni gravemente lesivo para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios comuneros, ni que suponga un grave perjuicio para el demandante al tener obligación jurídica de soportar la obligación de contribuir a los gastos de la comunidad, sin que se haya adoptado con abuso de derecho.

Para ello hace alusión, como antecedente, al procedimiento monitorio 372/01 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia num. 61 de Madrid, a instancia de la Comunidad de Propietarios frente a las entonces propietarias de la vivienda NUM001 , en reclamación de cuotas impagadas, y sentencia dictada en fecha 21 de septiembre de 2001, estimatoria de la demanda, así como la dictada por la Sección 19 de esta Audiencia Provincial de Madrid de fecha 26 de junio de 2002 en el recurso de apelación interpuesto frente a la de instancia, que la confirma.

Señala que el demandante adquirió la vivienda NUM001 el 6 de marzo de 2006 con la instalación de sistema individual de calefacción y caliente, llevada a cabo por la anterior propietaria, vendedora de la vivienda, por decisión unilateral y voluntaria de la misma y no por deficiencias de la instalación comunitaria, lo que fue conocido por el demandante al adquirir la vivienda, sin que aprecie que concurran nuevas circunstancias que permitan declarar la nulidad de un acuerdo en el que se pretenden reparaciones, no acreditadas, para poder suministrar servicio comunitario de agua caliente y calefacción a la vivienda del demandante.

Expresa, por otra parte, que la participación en los gastos comunes es una de las obligaciones fundamentales de todo comunero ( art. 9.1 e. LPH ), en principio de acuerdo con la cuota de participación, y que caben exoneraciones, pero para ello es preciso que la exclusión esté recogida en el Título constitutivo, en los Estatutos o que haya sido establecida por acuerdo unánime de la Comunidad de Propietarios o, aun simplemente, por el consentimiento tácito de la comunidad a la exclusión de pago por las razones específicas de cada caso; que no se exime de la obligación de contribuir al gasto de suministros de calefacción y agua caliente por falta de acometida de conducciones realizada de forma voluntaria, y que la no utilización de un servicio no exime del pago del gasto correspondiente. Por lo que no procede exención de dicha contribución, debiendo el comunero demandante continuar con su participación a los gastos generales de la comunidad y, en su caso, de decidir voluntariamente la conexión al sistema comunitario, serían a su cargo los gastos que dicha conexión conlleve; sin que haya lugar a reintegro alguno de las cantidades que ha venido abonando el actor por tal concepto.

El demandante recurre en apelación la sentencia. Fundamenta su recurso en los mismos argumentos en que sostenía su demanda, remitiéndose de nuevo a las sentencias dictadas en primera instancia y en apelación en el proceso monitorio que se siguió a instancia de la Comunidad frente a las anteriores propietarias de la vivienda, en cuanto que reconocerían las deficiencias en el servicio de calefacción y agua caliente prestado por la Comunidad de Propietarios, insistiendo en que el problema deviene de antaño, sin atención alguna de la demandada apelada para su subsanación, como se refleja en las actas de las juntas celebradas el 23.11.1977, 18.12.1989, 17.3.1992, 24.11.1992, que sin embargo le ha venido cobrando por unos servicios que no proporciona por su exclusiva responsabilidad. Por tal motivo requirió a la Comunidad de convocatoria de junta a fin de decidir, bien sobre la reparación para poder suministrar dicho servicio en su vivienda, bien para sea excluido, por ausencia de servicio, del abono de los gastos derivados del mismo, advirtiendo que, precisamente, la primera petición a la Junta y en su demanda fue la reparación del servicio comunitario de agua caliente y calefacción, con las consecuencias que conlleva. Y hace crítica de la sentencia en cuanto que no ha tenido en consideración la prueba documental de las partes y resto de pruebas practicadas; insistiendo en que la vivienda que adquirió en el año 2006 no goza de tales servicios comunitarios (aunque los abona) por causas ajenas a su voluntad, pues adquirió el inmueble con la instalación privada de agua caliente y calefacción por problemas de solución en el suministro de tales servicios imputables exclusivamente a la Comunidad, sin que haya realizado reparación o intento alguno de solucionar el problema (al menos desde que adquirió la vivienda), siendo continuas, como se desprende de las actas de las Juntas de Comunidad citadas, las deficiencias en el suministro de agua y calefacción a su piso y a todos los de la misma planta.

La demandada se opone al recurso y solicita la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- El artículo 9.1.e) de la Ley de Propiedad Horizontal impone a cada uno de los propietarios de los correspondientes elementos privativos que integran dicho régimen especial de propiedad, la obligación de contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización.

Esta obligación puede ser concretada, con base en lo prevenido en el artículo 6 de la Ley especial, por la Junta de Propietarios -a través del correspondiente Acuerdo, sujeto al régimen de mayorías prevenido en el artículo 17.7 de la Ley de Propiedad Horizontal , y susceptible de impugnación en la forma prevenida en el artículo 18 de la misma Ley -, mediante el establecimiento de una aportación económica, ordinaria, de pago regular y periódico, o extraordinaria, de pago eventual y circunstancial, denominada derrama o cuota de contribución o provisión de fondos. Fijada por la Junta de Comuneros o Copropietarios dicha cuota o derrama, su pago será obligatorio para todos ellos, conforme a lo dispuesto en los artículos 6 , 9.1.e ) y f ), 17.9 , 18.4 y 21.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , en tanto en cuanto no se declare la nulidad del acuerdo correspondiente.

De otra parte, los acuerdos de la Junta de Propietarios en el régimen de propiedad horizontal -esto es, las concretas y específicas declaraciones de voluntad emitidas por dicho órgano colegiado, decidiendo sobre los asuntos o temas sometidos a su deliberación, conforme al correspondiente orden del día- son susceptibles de ser impugnados, ante los tribunales, conforme a lo prevenido en el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal , en los casos siguientes: A.- Por concurrir alguno de los supuestos específicamente contemplados en el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal . Esto es: a.- cuando sean contrarios a la Ley de Propiedad Horizontal o a los Estatutos de la Comunidad de Propietarios; b.- cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia Comunidad en beneficio de uno o varios propietarios; c.- cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho.

Conforme a la Ley de Propiedad Horizontal, en estos supuestos los acuerdos son meramente anulables, en la medida en que su impugnación se encuentra sometida a un plazo de caducidad cuyo transcurso, sin que haya tenido lugar la oportuna impugnación, convalida el vicio o defecto del que el acuerdo en cuestión pudiere adolecer.

B.- Por infringir cualquiera otra Ley imperativa o prohibitiva -distinta de la Ley de Propiedad Horizontal- que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención; o por ser contrarios a la moral o el orden público; o por implicar un fraude de ley.

En tales casos, los acuerdos han de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al artículo 6.3 del Código Civil , y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo; lo que, evidentemente, implica que su impugnación no está sometida a ningún plazo de ejercicio.



TERCERO.- En el presente caso, tras solicitar el demandante, propietario de la vivienda NUM001 de la finca sita en la AVENIDA000 num. NUM000 de Madrid, a la Comunidad de Propietarios, la convocatoria de Junta al objeto de decidir, bien sobre la reparación a fin de poder suministrar servicio comunitario de agua caliente y calefacción a la vivienda del actor, o bien para que fuera excluido, por ausencia del servicio, del abono de todos los gastos derivados de agua caliente y calefacción, incluidos los gastos de su mantenimiento, y con devolución, en ambos casos, de las cantidades abonadas por el actor desde marzo de 2006, en la Junta que se celebra el 20 de octubre de 2014, punto 4º del Orden del Día, se adopta, por unanimidad y con la abstención del propietario de la vivienda NUM001 , el siguiente acuerdo: ACUERDO 17/2014. Desestimar las pretensiones expuestas en los escritos de D. Severino , propietario de la vivienda NUM001 , el cual es objeto de la presente acción de impugnación.

Desde luego, importa destacar que el sistema de calefacción y agua caliente es un elemento común de la Comunidad. Las obras de reparación de dichos servicios son encuadrables en el ámbito del art. 10.1 LPH que, en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 8/2013, de 26 de junio, establece la obligación que tiene la Comunidad de propietarios de realizar todas aquellas obras que sean necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble, con la finalidad de mantenerlo en perfecto estado de uso y disfrute y de que reúna las debidas condiciones estructurales de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad, evitando que se pierda o deteriore; y en parecidos términos se expresa la norma tras la mencionada reforma, al establecer el carácter obligatorio de los trabajos y las obras que resulten necesarias para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes, incluyendo en todo caso las necesarias para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad, accesibilidad universal. Por ello, la Comunidad de Propietarios está obligada a subsanar o reparar aquellas deficiencias que claramente incidan sobre la habitabilidad de alguno de los elementos del edificio en perjuicio de uno o de varios propietarios, incluso aunque tengan origen en defectos constructivos, pues es obligación de todo comunero contribuir a los gastos de conservación de la cosa común.

Desde esta perspectiva, alegando el demandante que la vivienda que adquirió en el año 2006 no goza de tales servicios comunitarios (aunque los abona) por causas ajenas a su voluntad, pues adquirió el inmueble con la instalación privada de agua caliente y calefacción por problemas de solución en el suministro de tales servicios imputables exclusivamente a la Comunidad, en concreto, en el suministro de calor en los pisos de la última planta del edificio, entre los que se encuentra el NUM001 , correspondía al demandante acreditar la necesidad de reformar las instalaciones de dichos servicios, como pretende, ya que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil recoge el principio de la carga de la prueba por el que se determina que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda según las normas jurídicas que se deban aplicar a cada uno de ellos ( STS de 21 mayo 2009 y las allí citadas de 11 marzo y 27 diciembre 2004 , 20 julio 2006 y 9 mayo 2007 ), al establecer su apartado 2 que corresponde al actor acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca, y a la parte demandada los impeditivos o extintivos (aquéllos que determinen el perecimiento de los hechos constitutivos) del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que conforme al apartado 1 de ese precepto, si al tiempo de dictarse sentencia considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro, que a tenor de lo establecido en su apartado 6, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

Por tanto, la regla de la carga de la prueba, 'onus probandi', no instituye normas valorativas sobre los medios de prueba ( SSTS de 14 de noviembre de 1980 , 21 de diciembre de 1981 , 5 de junio de 1982 , 27 de julio de 1995 , 30 de diciembre de 1997 , 15 de febrero de 1999 , entre otras), sino que determina que a quien reclama el cumplimiento, le incumbe la prueba de la obligación, es decir, de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al que se opone, la de los hechos impeditivos y extintivos. Su fundamento se encuentra en la necesidad de distribuir la prueba entre las partes, en función de los hechos debatidos, dado que en el momento de dictar Sentencia ha de fijarse a quien ha de perjudicar un hecho esencial que no se ha probado. Para determinar si un hecho tiene una u otra consideración ha de examinarse la situación concreta, porque variará según la perspectiva que se invoque, es decir, adaptándose a cada caso concreto, teniendo en cuenta los hechos afirmados o negados. Como nos recuerda la STS de 29 de octubre de 2013 , 'el llamado problema de la carga de la prueba surge sólo en caso de ausencia de elementos de juicio susceptibles de fundar la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes y a los que la norma vincula la consecuencia jurídica pretendida. Es entonces, por la prohibición del 'non liquet', cuando se hacen necesarias unas reglas que identifiquen a la parte sobre la que ha de recaer el perjuicio derivado de la falta o insuficiencia de prueba'. Las reglas de distribución de la carga de la prueba sólo son infringidas cuando, pese a no estimarse acreditados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién, según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía hacerlo, y, por tanto, sin que le correspondiera la imputación de la laguna o deficiencia probatoria ( SSTS 12 de noviembre y 15 de noviembre de 2012 , entre otras muchas).



CUARTO.- En el caso que nos ocupa, la actividad probatoria desplegada se concreta en lo atinente a los problemas de recepción de suficiente calor en los pisos de la última planta del edificio, los pisos quintos, entre los que en concreto se encuentra el piso NUM001 que el demandante adquiere en el año 2006, en el cual su anterior propietaria procedió a la instalación de un sistema individual de calefacción y agua caliente, sustituyendo la instalación comunitaria de tales servicios.

Cabe para ello tomar en consideración, como elementos de juicio, la sentencia dictada el 21 de septiembre de 2001 por el Juzgado de Primera Instancia num. 61 de Madrid en el procedimiento monitorio 372/01 seguido a instancia de la Comunidad de Propietarios frente a las entonces propietarias de la vivienda NUM001 , en reclamación de cuotas impagadas, refiriéndose al argumento que daban las allí demandadas para oponerse a la demanda en cuanto a que la cantidad pendiente de pago se corresponde tan solo a la parte proporcional de consumo de agua caliente, servicio del que no hacen uso por cuanto disponen de instalación independiente, que tuvieron que instalar, ante las constantes deficiencias en la prestación del servicio que provocaba que no llegara el agua caliente al piso de su propiedad, vino a expresar: '... aunque se haya probado que existieran deficiencias en el servicio, no consta que fueran generales o que impidieran permanentemente el disfrute del servicio. Lo que sí consta es la existencia de un sector de vecinos que quieren sistema de calefacción y agua caliente independiente, deseo respetable, pero que debe resolverse a través de otros cauces, nunca a través de una vía de hecho como la adoptada por las demandadas, que han dejado de pagar parcialmente la cuota. No debe olvidarse que el recibo se gira por un servicio de la comunidad, al que tiene obligación de contribuir con arreglo a su cuota, tal como se factura, en tanto en cuanto no se les declare exentos de su abono. De hecho, la testigo que depuso a instancias de las propias demandadas, reconoció encontrarse en la misma situación que las demandadas, pero sí paga los recibos, lo que pone de manifiesto que la actitud de las demandadas es aislada y aceptarla implicaría un agravio comparativo respecto a los demás comuneros'. Y de igual modo, la sentencia de la Sección 19 de esta Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 26 de junio de 2002 , en el recurso de apelación formulado frente a la sentencia de primera instancia que estimaba la demanda, razona también respecto del alegato de las allí apelantes, que ponen de relieve las carencias ampliamente denunciadas sobre el servicio de calefacción, que les lleva a afirmar que no han podido hacer uso adecuado durante veinte años, hasta el punto de encontrarse en la necesidad de hacer por su cuenta una instalación independiente, y señala: 'No puede ocultarse ciertamente, sin perjuicio de lo que luego se dirá, la existencia de divergencias entre vecinos que prefieren una instalación individual que acometa la comunidad.

Sin perjuicio de las deficiencias -evidentes como queda de relieve en las diversas reuniones en que se ha tratado el problema- que ha podido tener la apelante en un servicio cuyo correcto funcionamiento corresponde a la comunidad y desde luego los eventuales derechos a ejercitar, tanto en las reparaciones precisas, como desde luego en los daños y perjuicios que se le hayan podido derivar, no puede sin embargo aceptarse, como parece pretender, la adopción unilateral del impago, que afecta al funcionamiento de la comunidad y coloca al resto de los copartícipes en clara situación de desigualdad.' Podemos advertir asimismo de las actas de Juntas de Propietarios aportadas a las actuaciones que los propietarios de los pisos de la última planta del inmueble se quejaban de que les llegaba poco calor, ante lo que la Comunidad ha venido adoptando determinadas medidas.

Así, en la junta de 17 de marzo de 1992 se acuerda solicitar presupuesto a dos o tres empresas para resolver el problema de la falta de calor de los últimos pisos y una vez estudiadas proceder a su arreglo.

En la junta de 24 de octubre de 1995, en el punto 2º del Orden del Día, se debate la decisión sobre la calefacción en los siguientes términos: 'Se da lectura a la carta/presupuesto de la empresa Fco. Ferrán S.L. en la cual, y al igual que ya lo hicieron otras empresas, se afirma que el estado de la sala de calderas y aparatos se encuentra en perfectas condiciones -no pudiendo informar de la durabilidad de los mismos-. Después de un amplio debate sobre este tema, en el cual se expone la sobrecarga de calor de los pisos primeros y la escasez del mismo de los pisos quintos, se decide someter a consulta las preferencias de los presentes sobre calefacción individual o colectiva, adoptándose el acuerdo 17/1995 de 'seguir con la calefacción existente en la actualidad'.

Conforme al acta de la Junta General Extraordinaria celebrada el 14 de octubre de 1999, se trató de si se continuaba con el sistema de calefacción colectiva o se pasaba al sistema de calefacción individual, alcanzándose el acuerdo 19/1999 de mantener el sistema de calefacción colectiva y agua caliente sanitaria; discutiéndose a continuación la cantidad máxima anual a destinar para las reparaciones de la instalación general de calefacción y agua caliente, adoptándose el acuerdo 20/1999 de establecer la cantidad de 1.000.000 pesetas anuales como máxima a destinar tal efecto.

Y en la Junta de 24 de marzo de 2008, dentro del punto 4º del Orden del Día, se debate la cuestión relativa a 'purgadores calefacción pisos quintos', adoptándose el acuerdo 08/2008: '1º. Se acuerda que el administrador contacte con otras empresas del sector, recabando información y presupuestos tendentes a dar solución a este problema. 2º. Convocar en un plazo aproximado de tres meses una nueva junta general, en la cual será tratado nuevamente este tema y estudiada la opción de eliminar el actual sistema centralizado de calefacción y sustituido por calefacción individual.' No constan en las actuaciones actas de Juntas posteriores hasta la que ha sido objeto del presente litigio.

Así pues, efectivamente se aprecia la existencia de problemas en el suministro colectivo de calefacción, que no serían generales sino que afectarían esencialmente a los pisos de la última planta del edificio a quienes no llegaría suficiente calor; ante lo cual la Comunidad se habría planteado la sustitución del sistema general por instalaciones individuales, lo que fue votado en contra por los vecinos reunidos en Junta, procediendo alguno de ellos, en concreto la anterior propietaria del NUM001 , a su particular sustitución por el suministro individual.

Así, si acudimos al informe de R7 Consultores de septiembre de 2009 y complementario de julio de 2010, que consta en autos aportado por la Comunidad de Propietarios demandada a instancia del actor como medio de prueba, podemos apreciar que, efectivamente, tiene por objeto el estado de la instalación de calefacción centralizada y la viabilidad técnica para el cambio a instalación individual en cada vivienda, de nuevo ante las quejas de los vecinos de la última planta del inmueble de un funcionamiento anómalo de la instalación porque no les llegaba suficiente calor, reflejando como una de las quejas más importantes no poder contabilizar la energía consumida en cada vivienda, y el control de la temperatura de la vivienda.

Y en él se hacen los siguientes Comentarios: 'i). La propuesta de sustituir la instalación centralizada por la instalación individual mediante una caldera mixta estanca, como solución técnica es la más sencilla de ejecutar, estando el consumo, el control de temperatura, funcionamiento, y mantenimiento a cargo del usuario de la vivienda. El único inconveniente a tener en cuenta sería el montaje de la instalación, que requiere de una reforma interior considerable si se desea que las conducciones de la instalación fueran ocultas, lo que aumentaría considerablemente los costes de la ejecución, ya suficientemente elevados. ii). La instalación existente presenta los inconvenientes de implementar un sistema de medida de energía de forma individual y el control de la temperatura en las viviendas en función de la orientación. Además, requiere de un análisis detallado y su estudio de puesta de obra para comprobar que el mismo es realizable. Con todo ello, el comportamiento de la instalación es presumible que mejore, pero cabe la posibilidad de que no se consigan los resultados deseados. Otro punto a considerar son los elementos importantes de la instalación existente, como el depósito acumulador, intercambiador y el cuerpo de la caldera data del año 1978, por lo que es muy probable que su vida útil esté llevando a su fin. iii). La renovación completa de la instalación garantiza un control del consumo individual, un mayor rendimiento de la instalación y menores consumos anuales, aunque es la que mayor inversión requiere, no solo en las instalaciones comunes, sino en la distribución interior de las viviendas. Y se refiere a continuación a los programas de rehabilitación energética del Ayuntamiento de mayor con subvenciones de hasta un 20%.' Finalmente, como ya hemos señalado, no se llegó a adoptar el acuerdo entre los vecinos de sustituir el sistema comunitario de calefacción y agua caliente por un sistema individualizado. Y lo que han hecho algunos comuneros, como es el caso de la anterior propietaria del piso NUM001 , adquirido por el ahora demandante, fue sustituirlo por el suministro individual a su propia instancia, como también lo habría hecho otro vecino de la misma planta, tal como se afirma por el administrador de la Comunidad de Propietarios D. Jose Miguel , añadiendo que este vecino ha vuelto a conectarse a la acometida general sin quejas sobre su funcionamiento, si bien no contamos con su propia declaración. En todo caso, en relación con el piso NUM001 en concreto, no debe prescindirse de que, conforme a las manifestaciones del administrador de la Comunidad, D. Jose Miguel , en su declaración como testigo, la anterior propietaria de la vivienda en cuestión efectuó obras para anexar o incorporar la terraza al salón, terrazas que son de grandes dimensiones, con lo que al ampliarse considerablemente los metros cuadrados de salón-comedor los radiadores instalados, que no se ampliaron, resultaban insuficientes.



QUINTO.- Desde todo lo precedente, si bien no cabe desconocer la problemática descrita, que afectaría a los pisos de la última planta del edificio a los que no llegaría calor suficiente, y siendo indiscutible la obligación que de la Comunidad de Propietarios, por ser el suministro colectivo de calefacción y agua caliente un elemento común, de reparar, conforme a lo exigido por la Ley de Propiedad Horizontal, respecto a la pretensión de reparación, lo cierto es que se pide en la demanda es 'la reparación para poder suministrar servicio comunitario de agua caliente y calefacción a su vivienda', en términos genéricos.

Dado que claramente no estamos ante un defectuoso funcionamiento del sistema de suministro comunitario que impida disfrutar del mismo de forma general, no se plantea su inexistencia, sino que de lo que se trata es, esencialmente, de un problema de recepción de suficiente calor en los pisos quintos, carecemos de la oportuna prueba técnica, al no desplegarse prueba idónea de peritos, mediante la que se establezca cual es la causa determinante del problema en el sistema y qué soluciones reparadoras habrían de ser acometidas para solventarlo; e incluso si es razonablemente seguro que subsiste o siga siendo relevante por su intensidad, pues la Comunidad defiende que el sistema colectivo funciona correctamente, y resulta insuficiente desde dicha perspectiva el informe emitido por la empresa R7 Consultores, contratada por la Comunidad, fue elaborado en septiembre de 2009 y complementario de julio de 2010, unos cuatro años antes de la Junta en la que se adopta el acuerdo litigioso, con objeto de dictaminar sobre la situación del suministro y posibilidades de sustituir la acometida general por un sistema individual, en términos de conclusiones ya reseñados, y que en concreto en el marco de la opción de mejoras en la instalación existente, en cuanto a la regulación de las temperaturas de viviendas, relata que 'el problema propio de diseño al disponer de un único circuito de distribución de agua para todo el edificio. No teniendo en cuenta que las viviendas se sitúan en diferentes orientaciones, por lo que el sistema de control no valora las ganancias de calor que se producen por radiación solar, dado que solo tiene en consideración la temperatura de la sonda exterior situada al Norte.

Por esta razón la temperatura de impulsión del agua a los radiadores es la misma, produciendo situaciones de malestar en aquellas viviendas que necesitan menos energía.'. Señalando que 'la solución al problema es compleja al tener una instalación con caudal de agua constante y ser una instalación existente'; y como recoge en las referidas conclusiones 'requiere de un análisis detallado y su estudio de puesta de obra para comprobar que el mismo es realizable.'.

Una cosa es que hayamos alcanzado una convicción razonable de la realidad de ese problema, que incluso que pudo ser determinante o al menos influir a la hora de que la anterior propietaria del piso NUM001 tomara la decisión de clausurar en su vivienda la acometida colectiva y sustituirla por el suministro individual (aunque sin olvidar la repercusión que pudo tener la incorporación de la terraza al cuerpo de vivienda) y otra, bien distinta, que a los efectos de la reparación pretendida, se haya establecido técnicamente la causa determinante de la deficiencia, su persistencia, y en tal caso los actos reparatorios que debería abordar la Comunidad. La demanda no se comprometió con ninguna solución técnica, sino que se limitó a pedir genéricamente una reparación.

En suma, la Sala comparte la resolución recurrida en cuanto desestima la impugnación del acuerdo núm. 4 adoptado en la Junta de Propietarios de 20 de octubre de 2014 que deniega la solicitud del propietario del piso NUM001 de reparación del sistema colectivo de calefacción y agua caliente.



SEXTO.- Dicho lo cual, el demandante adquiere la vivienda con el sistema colectivo de suministro de calefacción y agua caliente ya condenado y sustituido por un sistema individualizado, sin que esté exento de sus obligaciones de contribuir a los gastos generales en función de su cuota de participación. Dicho servicio común ha de ser sufragado por todos los propietarios conforme a su cuota de participación, con independencia de que, de forma autónoma, algún propietario -en este caso quien lo era del piso NUM001 ahora propiedad del demandante y apelante- haya decidido establecer en su vivienda un sistema de calefacción individual.

El artículo 9. e) de la ley de propiedad horizontal al regular las obligaciones de los distintos propietarios de los pisos y locales sujetos al régimen de propiedad horizontal, viene a establecer la obligación de contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización.

Sobre esta cuestión es doctrina legal reiterada recogida en la STS de 6 de mayo de 2013 'que el modo de contribución a los gastos comunes del edificio, debe ser el fijado en los estatutos de la comunidad, o en lo que, conforme a lo dispuesto en la LPH se pueda acordar en las juntas de propietarios. De este modo, los propietarios solo pueden considerarse excluidos de su contribución a determinados gastos cuando así lo establezca el título constitutivo de la propiedad horizontal, los estatutos de la comunidad o se acuerde de modo unánime entre todos los copropietarios, pero, con carácter general, no puede fundarse la exclusión a la participación en alegaciones relativas a la no utilización de un servicio o a la no obtención directa de un beneficio'.

Esta doctrina legal, aplicable al presente caso, debe llevar a entender que la sentencia de instancia ha procedido tanto una correcta valoración de la prueba, como de las normas aplicadas. Esta Sala comparte la resolución recurrida cuando desestima la demanda en cuanto se pretendía la impugnación del acuerdo num. 4 adoptado en la Junta de 20 de octubre de 2014, también en relación con la pretendida exención de los gastos de suministro de calefacción y agua caliente, al entender el recurrente que no está obligado a contribuir a tales gastos por cuanto que no recibe tales suministros colectivos, lo que conforme a lo expuesto, y tal como razona la Juzgadora de instancia, no exonera al actor de contribuir a esos gastos generados por un elemento común que integra el edificio.

SEPTIMO.- De todo lo expuesto se desprende la improcedencia de la presente acción de impugnación, resultando acorde la respuesta judicial, que debe ser confirmada.

Aunque se desestima el recurso, se está en el caso de no hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, a tenor del art. 398 LEC , pronunciamiento extensivo a las costas generadas en la primera instancia, conforme al art. 394 LEC , dadas las serias dudas fácticas subyacentes, ante la realidad de la problemática concurrente en el correcto suministro de calor que ha podido afectar a los pisos de la última planta del edificio, entre los que se encuentra el NUM001 propiedad del demandante.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D.

Severino contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Madrid , que SE REVOCA EN PARTE , en el único extremo relativo a las costas de la primera instancia, respecto de las que no se hace especial imposición. No se hace especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0025-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe