Sentencia CIVIL Nº 93/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 403/2016 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28ª (de lo mercantil)
C/ Gral. Martínez Campos, 27, Planta 1 - 28010
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0009562
Rollo de apelación nº 403/2016
- Materia : Condiciones generales de la contratación, vencimiento anticipado.
- Órgano judicial de origen : Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid
- Autos de origen : Juicio ordinario 827/2012
- Parte Apelante : BANCO CAIXA GERAL, S.A.
Procurador/a: Dª. Etelvina Martín Rodríguez
Letrado/a: D. Francisco Guardia Fernández
- Parte Apelada : D. Rogelio
Procurador/a: Dª. Isabel Afonso Rodríguez
Letrado/a: Dª. María Belén Carral González
SENTENCIA nº 93/2018
Ilmos Srs. Magistrados :
D. Gregorio Plaza González
D. Pedro María Gómez Sánchez
D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)
En Madrid, a 9 de febrero de 2018.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha
visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 403/2016, los autos 827/2012, provenientes del Juzgado
de lo Mercantil número 5 de Madrid.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

(1).- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Rogelio contra BANCO CAIXA GERAL, SA, DECLARAR la no incorporación al contrato de la parte de la cláusula de la Estipulación Quinta.- Gastos, que expresa: 'y en general, cuantos gastos se ocasionen con motivo del préstamo, su notificación y cancelación, así como todos los impuestos que hayan de pagarse por cualquier concepto como consecuencia del mismo'.

DECLARAR la nulidad: - De la parte de la cláusula de la Estipulación Quinta.- Gastos, que expresa: 'En caso de incumplimiento, el prestatario satisfará las costas procesales que se originen, incluso las de cualquier tercería y los honorarios y derechos del letrado y procurador que intervengan en el procedimiento correspondiente para hacer efectivo el crédito, en su caso, aunque no sea preceptiva su intervención'.

- De las cláusulas expresadas en toda la Estipulación Sexta Bis. Resolución anticipada.

- De la parte de la cláusula de la Estipulación Octava. Otras obligaciones del prestatario, que expresa: 'subrogando a ése como beneficiario de! seguro con el fin de aplicar su importe a la cancelación del principal del préstamo, intereses y demás cantidades adeudadas por razón del mismo, devolviendo el sobrante a quien tuviera derecho a ello'.

- De la parte de la cláusula de la Estipulación Vigésima. Protección de Datos, que expresa: 'Así mismo autoriza el tratamiento de dichos datos para el desarrollo de cualquier acción da tipo comercial por el banco, o por terceros por cuenta del banco, incluyendo comunicaciones publicitarias o promocionales y comunicaciones comerciales electrónicas, a los efectos de la ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de Información'.

y DEBO ABSOLVER del resto de los pedimentos de la demanda a BANCO CAIXA GERAL, SA, sin que proceda condena en costas, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

(2).- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 8 de febrero de 2018.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés

Fundamentos

Contenido de la resolución apelada.

(1).- En fecha de 17 de febrero de 2015, por el Juzgado Mercantil Nº 5 de Madrid se dictó Sentencia , en el procedimiento seguido como Juicio Ordinario nº 827/2012, seguido a instancia de Rogelio , como parte actora, contra BANCO CAIXA GENERAL SA, parte demandada, en la que se estimó la demanda de nulidad por abusividad de condiciones generales de la contratación, se declaró la nulidad de varias cláusulas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, entre ellas la de vencimiento anticipado, sin imposición de costas a ninguna parte.

(2).- Para ello, y en lo relevante para el objeto de la segunda instancia, la Sentencia ahora apelada se basa esencialmente en los siguientes fundamentos: (i).- La cláusula sobre el vencimiento anticipada prevé una serie de supuestos el que tal evento podrá tener lugar que resultan absolutamente desproporcionados en su gravedad, respecto de las tremendas consecuencias para el prestatario.

(ii).- Tal vencimiento anticipado puede tener lugar no solo ya por el impago de cualquier cantidad, sino por otras sumas o comportamientos más leves, como el impago de impuestos o el arrendamiento sujeto a prórroga.

(iii).- Ello permite tachar de abusiva dicha cláusula, al suponer un grave desequilibrio en los derechos y deberes de las partes contractuales, con perjuicio para el consumidor.

Objeto del recurso de apelación .

(3).- Apelación . Por BANCO CAIXA GENERAL SA se interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 5 de Madrid, en el que insta la total revocación de la misma y la desestimación de los pedimentos de la demanda, así como que se declare que la cláusula es válida por la forma en que aquella parte aplicó su contenido.

Para ello, el recurso de apelación de se sustenta en los motivos de impugnación que más delante se expondrán.

(4).- Oposición al recurso . Por Rogelio se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la parte contraria, e instó la ratificación de la sentencia apelada, con imposición de costas de la alzada a la misma.

Motivo primero de recurso: congruencia extra petita respecto de la declaración de nulidad de la totalidad de la cláusula de vencimiento anticipado del préstamo.

(5).- Formulación del motivo . Señala el recurso formulado por BANCO CAIXA GENERAL SA que la Sentencia recurrida, en su Fallo, declara la nulidad de la estipulación Sexta Bis del contrato de préstamo hipotecaria concedido a Rogelio , en fecha de 23 de mayo de 2008. Esa estipulación Sexta Bis, señala el recurso, es la relativa a la facultad del prestamista de dar por vencido anticipadamente el plazo de amortización del préstamo, concedido al prestatario, ante la aparición de diferentes supuestos.

Señala el recurso que tal pacto Sexto Bis comprende un total de 11 supuestos diferentes que habilitan dicha facultad de vencimiento anticipado. El Fallo de la Sentencia recurrida declara la nulidad de toda ella.

Pero la demanda de Rogelio únicamente se refería a las dos primeras previsiones de la estipulación, esto es, impago de cualquiera de las obligaciones garantizadas con hipoteca en la fecha debida, e incumplimiento de cualquiera de las restantes obligaciones previstas a cargo del prestatario en la escritura. Por ello, el Fallo de la Sentencia apelada se ha extralimitado en la declaración de nulidad respecto del resto de los supuestos recogidos en la cláusula.

(6).- Contenido de la cláusula contractual . La estipulación que ha sido declarada nula por la Sentencia apelada, numerada como Sexta Bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 23 de mayo de 2008, señala que: ' 6B.1. el Banco podrá declarar vencida anticipadamente el préstamo en su totalidad, con obligación del prestatario de reintegrar, desde luego, todas las cantidades adeudadas en los supuestos que se indican a continuación, lo que se conviene expresamente por las partes y cuya inscripción, de acuerdo con lo establecido en el art. 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 se solicita expresamente al Registro de la Propiedad.

(a) Incumplimiento en la fecha debida de cualquiera de las obligaciones de pago garantizadas con la hipoteca pactada en esta escritura. (b) Incumplimiento de cualquiera de las restantes obligaciones previstas a cargo del prestatario en esta escritura. (c) Si tienen lugar cualquiera de las siguientes circunstancias: (i) el incumplimiento por el prestatario de cualquiera de sus obligaciones frente a terceros o cualquier otra circunstancia que refleje la disminución o ponga en riesgo su solvencia; (ii) el embargo de cualquiera de sus bienes en un procedimiento judicial de reclamación de cantidad; (iii) cualquier otra acción judicial o extrajudicial que haga desmerecer la solvencia del prestatario; o (iv) cualquier otra circunstancia que, de acuerdo con la ley, determine la pérdida del derecho del plazo para el deudor. (d) La no inscripción de la presente escritura de préstamo hipotecario en el Registro de la Propiedad, cualquiera que sea la causa de la no inscripción, en el plazo de 3 meses a partir del presente otorgamiento. (e) La existencia registral de cargas o derechos de cualquier clase con rango preferente al de la hipoteca que se constituye en esta escritura, no consignadas en la misma. (f) Incendio de cualquiera de las fincas hipotecadas, si resultara destruida o deteriorada en la cuarta parte de su valor, o si el valor de mercado de la misma fuese inferior al 110% dela suma adeudada en cada momento, por cualquier causa, dependiente o no de la voluntad de su dueño, o expropiación forzosa de las fincas hipotecadas. (g) La falta de pago en tiempo y forma de los tributos y gastos de toda índole que recaigan sobre la finca, su titularidad o uso, y que tengan preferencia legal de cobro sobre el mismo acreedor hipotecario.

6B.2. Teniendo en cuanta la larga duración de este préstamo y la facultad que se concede al prestatario de amortizarlo anticipadamente a su voluntad, si en razón a un cambio de la legislación vigente se impusieran al Banco nuevos requisitos de coeficientes, depósitos obligatorios, etc, en relación con este préstamo, o se incrementaran los actuales existentes, o el mercado del dinero sufriera alteraciones de importancia, de forma que el mantenimiento en vigor de este préstamo suponga una notoria ruptura del equilibrio financiero entre las partes con grave perjuicio para el Banco, éste lo notificará así al prestatario, con el fin de pactar las compensaciones adicionales a favor del Banco que le resarzan de tal perjuicio y reestablezcan la situación de equilibrio entre las partes. De no alcanzarse tal acuerdo en un plazo de treinta días desde la notificación aludida, el Banco podrá dar por resuelto anticipadamente el préstamo con los efectos prevenidos en el apartado 6B.1. anterior '.

[F. 65 a 68 de los autos, copia reprográfica de la escritura notarial de préstamo hipotecario].

(7).- Objeto del procedimiento y contenido de la Sentencia apelada . En la demanda de Rogelio únicamente se imputaba la nulidad parcial de tal cláusula, respecto de los apartados (a) y (b) de la misma, únicos apartados que se transcribían literalmente, y decía que ' dos son motivos por los que se combate la validez de la condición transcrita ', sin referirse nunca a los demás. En el Suplico de la demanda se contenía una mera remisión al cuerpo de la misma, sin mayor especificación [vd. ff. 14, 15 y 24 de los autos, escrito de demanda].

El FJ 5º de la Sentencia apelada es el que se dedica al análisis de la posible nulidad de la señalada estipulación Sexta bis, y seña que procede a ser ' transcrita en su parte necesaria' , para reproducir a continuación el encabezamiento del ap. 6B.1. y lo sub-apartados (a) y (b). A partir de ahí, comienza el análisis del citado ap. 6.B.1. a) , con cita expresa del mismo ya en el pf. 3 del citado FJ 5º, y que se caracteriza en tal valoración porque ' se está previendo que basta el impago, por una sola vez y en la fecha debida, del principal, intereses remuneratorios o intereses moratorios garantizados con la hipoteca para que el préstamo (sic.) pueda declarar vencido el préstamo '. Acto seguido, en el propio pf. se ocupa del apartado 6B1b) y señala que ' permite al banco declarar el vencimiento anticipado del préstamo en su totalidad, no ya cuando deja de pagar el capital o los intereses, sino cuando deja de cumplirse 'cualquiera de las restantes obligaciones previstas a cargo del prestatario en esta escritura', por ejemplo, cuando el prestatario no está al corriente de pago de las contribuciones e impuestos (IBI etc) o cuando arrienda la vivienda hipotecada con sujeción a prórroga facultativa '.

Ya en el último pf. de tal FJ 5º, a modo de conclusión, se señala que ' en definitiva, debe declararse la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por abusiva, ya que entraña un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes (artículo 82.1 del TRLGDCU) e impone garantías desproporcionadas al riesgo asumido (articulo 88.1 del TRLCDCU) '.

(8).- Valoración del tribunal . Debe atenerse el examen en esta alzada del concreto y preciso motivo de recurso articulado por BANCO CAIXA GENERAL SA, relativo a la incongruencia extra petita en la que habría incurrido la Sentencia apelada, dejando aparte otras cuestiones que pudieran evidenciarse del análisis de la Sentencia apelada.

Como ya se señaló en la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 152/2017, de 21 de marzo , FJ (10) , bajo el prisma del principio de congruencia procesal, art. 218.1 LEC , cuando de se trata de litigios sobre examen de abusividad de condiciones generales de la contratación, se reconocen a los tribunales unos especiales poderes ex oficio para ejercer tal control de abusividad, que de tal modo, en esta clase de litigios, quedan parcialmente desvinculados de los criterios jurídicos aportados por las partes sobre la concurrencia del reproche de abusividad y de la delimitación de aquello que sea objeto de examen, de modo que el tribunal puede basar tal reproche en razones distintas y sobre cuestiones diversas. En tal sentido, la STS nº 705/2015, de 23 de diciembre , FJ 2º , señala que: « La cuestión planteada en este motivo ha sido ya resuelta por esta Sala en el auto de 6 de noviembre de 2013 (Roj : ATS 10482/2013 ), que resolvió el incidente de nulidad de actuaciones deducido contra la sentencia del Pleno nº 241/2013, de 9 de mayo . Partimos de la base de que en dicha sentencia, el apartado 130 de sus fundamentos jurídicos establecía que «[e]n la medida en que sea necesario para lograr la eficacia del Derecho de la Unión, en los supuestos de cláusulas abusivas,los tribunales deben atemperar las clásicas rigideces del proceso, de tal forma que, en el análisis de la eventual abusividad de las cláusulas cuya declaración de nulidad fue interesada, no es preciso que nos ajustemos formalmente a la estructura de los recursos. Tampoco es preciso que el fallo se ajuste exactamente al suplico de la demanda, siempre que las partes hayan tenido la oportunidad de ser oídas sobre los argumentos determinantes de la calificación de las cláusulas como abusivas». Y sobre dicha base, el mencionado auto recordó que «[l]a correlación o concordancia entre las peticiones de las partes y el fallo de la sentencia en que consiste la congruencia no puede ser interpretada como exigencia de un paralelismo servil del razonamiento de la sentencia con las alegaciones o argumentaciones de las partes, puesto que el deber de congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con el cambio de punto de vista jurídico expresado con el tradicional aforismo 'iura novit curia' [el juez conoce el derecho] siempre que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión (por todas, sentencia núm. 365/2013 , de 6 de junio )».

Así, el Informe de la Comisión Europea sobre la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de Abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (COM/2000/0248 final) afirmaba: «El principio de transparencia, que constituye la base del artículo5, presenta distintas funciones según que se asocie a unas u otras disposiciones de la Directiva. En efecto, el principio de transparencia puede aparecer como un medio para controlar la inserción de condiciones contractuales en el momento de la conclusión del contrato (si se analiza en función del considerando n° 20 [31]) o el contenido de las condiciones contractuales (si se lee en función del criterio general establecido en el artículo 3)».

Y este Tribunal Supremo ya se había pronunciado en ese sentido, al declarar la nulidad de condiciones generales por falta de transparencia (sentencias de la Sala Primera núm. 834/2009, de 22 de diciembre , y núm. 375/2010, de 17 de junio ) y al considerar el control de transparencia como distinto del mero control de inclusión, en la sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , cuya doctrina fue reiterada en la núm. 221/2013, de 11 de abril .

Y en segundo término, hemos de remitirnos a la imperatividad del control de oficio de las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, desde la STJCE de 27 de junio de 2000 (caso Océano vs. Murciano Quintero ), ha declarado reiteradamente la obligación del juez nacional de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores 'tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello' , por varios argumentos básicos: A) Por una razón de justicia material, en consideración a la desigual posición de las partes en los contratos de adhesión concertados con consumidores ( STJUE de 14 de junio de 2012, caso BANESTO contra Calixto ): la situación de inferioridad del consumidor motiva que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 prevea que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. La situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. El juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. B) Por un objetivo de política general, manifestado en un efecto disuasorio frente a la utilización de cláusulas abusivas ( STJUE de 26 octubre 2006, asunto Mostaza Claro ): '...dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores...' .

2.- La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que puede afirmarse que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción. Las sentencias del TJUE permiten que el juez - aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite ( SSTJUE de 9 de noviembre de 2010 -VB Pénzügyi Lízing- apartado 56 ; de 14 de junio 2012 -Banco Español de Crédito S.A.- apartado 44; de 21 de febrero de 2013 -Banif Plus Bank Zrt- apartado 24; y de 14 marzo 2013 - Faustino - apartado 4). En consecuencia, dado que la mera lectura de los escritos de interposición de los recursos de apelación por las entidades bancarias ahora también NPG BANCO SA s y de los escritos de oposición a los recursos de apelación formulados por la OCU y el Ministerio Fiscal, permite advertir sin género de dudas que existió contradicción sobre la validez de la cláusula suelo controvertida y que se trató su comprensibilidad real para los consumidores, no cabe hablar de infracción del principio de contradicción. En particular, el Ministerio Público planteó expresamente en su recurso de apelación la falta de transparencia de la cláusula y el 'Banco Popular, S.A.' al oponerse a dicho recurso contó con todas las posibilidades para defenderse y ofrecer sus argumentos al tribunal de apelación. Por lo que, garantizados y respetados los principios de audiencia y contradicción, este segundo motivo también debe perecer ».

Por lo demás, ha de indicarse que la Sentencia apelada, al termino de su FJ 5º, emite una conclusión final de conjunto aplicable a toda la estipulación Sexta Bis del contrato de préstamo, a la imputa en su totalidad, y con acierto (vd. SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 387/2017, de 24 de julio , FJ 5º ), generar un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, con perjuicio para el consumidor. Y esa conclusión de totalidad, es hecha incluso atendiendo a elementos del contrato de préstamo hipotecario que están fuera del texto de los apartados (a) y (b) de la citada estipulación Sexta Bis.1, como cuando se refiere al riesgo desproporcionado para el consumidor de verse sometido al vencimiento anticipado del plazo de amortización por el impago o incumplimiento de deberes fijados en las cláusulas 8.1 u 8.4 del citado contrato.

Tal valoración de conjunto sobre la estipulación citada, junto con la doctrina jurisprudencial arriba expuesta, sobre la extensión del control de oficio en este ámbito jurídico y la restricción del deber rígido de congruencia procesal, llevan a rechazar el presente motivo de recurso.

Motivo segundo: declaración de validez de la cláusula por la forma de aplicación del contrato por el banco .

(9).- Formulación del motivo . Señala el recurso de BANCO CAIXA GENERAL SA que debe procederse a declarar que, pese a la nulidad decretada de las cláusulas fijadas en la Sentencia apelada, su proceder fue válido en Derecho, de acuerdo con la forma en la que esa parte ha aplicado el contenido del citado contrato.

(10).- Cuestión nueva en apelación por alteración de pretensiones . La pretensión del recurso cuenta con numerosas patologías jurídicas para su aceptación. De entrada, por BANCO CAIXA GENERAL SA se varía sustancialmente la pretensión que fue deducida en la primera instancia.

En su contestación a la demanda, sin deducir nunca reconvención, solicitó que se desestimase la demanda de contrario y que se ' declare que cuanto se resuelva en el presente procedimiento no afecta a las actuaciones ejecutivas ya realizadas en el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Navalcarnero ' [f. 155 de los autos, Suplico del escrito de contestación]. Esta petición ya no se reitera en apelación.

En cambio, lo que pretende ahora, en el escrito de recurso, es que ' se declare que la 'Estipulación Sexta Bis resolución anticipada' del contrato de préstamo es ajustado a derecho de acuerdo con la forma en la que esta parte ha aplicado su contenido '.

Como se aprecia, lo pedido en la primera instancia por BANCO CAIXA GENERAL SA era una declaración sobre efectos de tipo procesal, en cuanto su ausencia, entre dos procedimientos distintos, y lo instado en segunda instancia es algo completamente diferente, de tipo sustantivo, como es decretar como ajusta a Derecho la cláusula misma en atención al comportamiento material observado por el banco en el desarrollo del contrato.

Ello supone una innovación sustancial, radical, del contenido de lo pretendido, que infringe la prohibición de mutatio libelli , art. 412.1 LEC . Además, al haberse operado tal mutación indebida de lo peticionado entre la primera y la segunda instancia, enfrenta al tribunal de apelación a una cuestión no planteada ni debatida en la primera instancia, por lo que no puede ser admitida ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2010 , entre otras muchas).

(11).- Omisión de formulación de la oportuna reconvención y de complemento de sentencia . Cabe también resaltar que, aun atendiendo a lo que concretamente fue pedido por BANCO CAIXA GENERAL SA en primera instancia (que no es la de esta segunda instancia), toda vez que en su contestación no se limitaba a pedir la desestimación de la demanda con costas para la parte actora, sino que añadía una solicitud de un pronunciamiento expreso del Juzgado, de carácter declarativo, tenía haber introducido dicha pretensión a través de la reconvención, art. 406.3 LEC . De otro modo, dicha pretensión no podrá considerarse integrada en el objeto del proceso, y cualquier pronunciamiento judicial sobre ella quebrantaría formas esenciales del procedimiento, con vulneración de los derechos de defensa de la contraparte, al no haberse operado traslado para contestar y oponerse a tal pretensión deducida en contestación, art. 407.2 LEC .

Incluso, puede señalarse que si BANCO CAIXA GENERAL SA consideró que sí había deducido oportunamente una pretensión, ante la omisión de toda valoración y pronunciamiento en la Sentencia apelada respecto a aquella petición de BANCO CAIXA GENERAL SA en la primera instancia, si esa parte esperaba algún pronunciamiento sobre ella, debió acudir diligentemente a la solicitud de complemento se sentencia, art.

215.2 LEC , en lugar de variar su solicitud inicial y reformularla para la segunda instancia, tal cual ha hecho.

Finalmente, para cerrar el debate, aún cuando a los meros efectos dialécticos se admitiese procesalmente formulada la petición del recurso de apelación, la misma es inaceptable sustantivamente.

Recuérdese que lo que BANCO CAIXA GENERAL SA pretende es que se declare la estipulación como ajustada a derecho de acuerdo con la forma en la que esa parte ha aplicado su contenido, frente a la estipulación declarada nula por abusiva.

El juicio de abusividad no puede tener en cuenta cuál es el comportamiento obligacional de la parte para validar una determinada cláusula. Tal examen se refiere exclusivamente al análisis del contenido de la estipulación de que se trate, para su contraste objetivo con los equilibrios contractuales entre consumidor y predisponente, bajo las exigencias de la buena fe. La conclusión que tal examen arroje, de validez o de nulidad por abusividad, no puede ser alterada por remisiones al comportamiento concreto de cada parte en el tracto de cumplimiento contractual, sin perjuicio de que ello pueda ser valorado al amparo de otras instituciones jurídicas.

Costas procesales de la apelación .

(12).- Dispone el art. 398.1 LEC , respecto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos, que ' Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394 ', es decir, se acogerá el principio de estimación objetiva del recurso, con la única atenuación excepcional relativa a la apreciación eventual de circunstancias especiales, como dudas de hecho o de derecho en el caso, que justificasen apartarse de aquel principio general.

En atención a la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por BANCO CAIXA GENERAL SA, debe procederse a imponer a dicha parte apelante el pago de las costas en esta alzada.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente

Fallo

I.- Desestimamos el recurso de apelación la interpuesto por BANCO CAIXA GENERAL SA, frente a la Sentencia de fecha 17 de febrero de 2015, del Juzgado de lo Mercantil Nº 5 de Madrid , dictada en el Juicio Ordinario nº 827/2012 de tal juzgado, resolución que se confirma.

II.- Imponemos a BANCO CAIXA GENERAL SA el pago de las costas procesales generadas en esta segunda instancia, en cuantía que resulte de tasación practicada al efecto.

III.- Acordamos la pérdida del depósito realizado, en su caso, para la interposición del presente recurso.

Modo de impugnación.- Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de modo conjunto, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.