Sentencia CIVIL Nº 93/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 979/2017 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000979/2017
NIG: 3500442120170000833
Resolución:Sentencia 000093/2018
Proc. origen: Familia. Modificación medidas con relación hijos extramatimoniales supuesto contencioso
Nº proc. origen: 0000095/2017-02
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de DIRECCION000
Apelado: Jeronimo ; Procurador: Jose Carlos Ronda Moreno
Apelante: Asunción ; Abogado: Maria Erica Machin Rodriguez; Procurador: Maria Del Pilar Marquez
Andino
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA
Magistrados
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de febrero de 2018.
VISTO, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandada , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de
DIRECCION000 de fecha 6 de junio de 2017, seguidos a instancia de D. /Dña. Jeronimo , parte apelada,
representado por el Procurador D. /Dña. JOSE CARLOS RONDA MORENO y dirigido por el Letrado D. /Dña.
SALVADOR MEDINA MARTÍN contra D. /Dña. Asunción , parte apelante, representado por el Procurador
D. /Dña. MARIA DEL PILAR MARQUEZ ANDINO y dirigido por el Letrado D. /Dña. MARIA ERICA MACHIN
RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que estimando parcialmente la demanda principal formulada por representación de D. Jeronimo , contra Dª. Asunción y estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por la representación de Dª Asunción contra D. Jeronimo , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 en los autos de guarda y custodia y alimentos nº 418/2008 por la que se aprueba la propuesta de Convenio Regulador de 10 de Noviembre de 2008, exclusivamente en los siguientes puntos: Se acuerda dejar sin efectos la pensión de alimentos establecida a favor del hijo común de las partes a abonar por el progenitor paterno, fijando una pensión de alimentos a abonar por la progenitora materna, a favor de tal hijo hijo común de las partes, ascendente a 125€, la cual será abonada en la cuenta corriente que designe el hijo en común a las partes mayor de edad, dentro de los 5 primeros días de cada mes, debiendo ser actualizada su cuantía anualmente, conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE o cualquier organismo público que en el futuro pudiera cumplir análoga misión. Ello hasta que concurra alguna de las causas de cese de tal pensión de alimentos previstas en los arts. 142 y ss LEC .

Se acuerda la atribución del uso de la vivienda familiar a la progenitora materna Dª Asunción . Todo ello y ex art. 96 tercer párrafo CCiv, por un plazo de 6 meses desde la firmeza de la presente resolución, de cara a favorecer que la misma pueda encontrar una vivienda en la que residir; quedando entonces sometida, la referida vivienda, en su caso, a la liquidación de la Sociedad de Gananciales o comunidad de bienes correspondiente.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad tanto respecto a la demanda principal como a la demanda reconvencional.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 19 de febrero de 2018.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dña. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra las siguientes decisiones del órgano a quo: - dejar sin efecto la pensión alimenticia a favor del hijo común que abonaba el progenitor paterno y su imposición a la progenitora materna por importe de 125 euros o subsidiariamente se aminore su cuantía; - atribuir el uso de la vivienda familiar a la progenitora materna por un plazo de seis meses, pretendiendo ésta que dicha atribución lo sea hasta la extinción del condominio existente sobre dicha vivienda y no se limite a los seis meses establecidos.

En cuanto a la ampliación del plazo de la atribución del uso y disfrute se alega la apelante que concurre el interés más necesitado de protección al estar desempleada y cobrar una prestación temporal.



SEGUNDO.- Modificación del progenitor obligado al pago de la pensión para el hijo mayor ( cumplirá 21 años en NUM000 ) y cuantía de la pensión en 125 euros.

Alega la apelante que no se ha acreditado fehacientemente que el hijo viva de manera permanente y duradera con su padre; que tampoco se acredita que no tenga independencia económica que se encuentra incorporado al mercado laboral y que no acredita encontrarse realizando estudio alguno habiendo manifestado en el acto del juicio que había abandonado los estudios. Por último que el apelado tiene unos ingresos de 2.000 euros al mes ( 26.000 anuales).

Por el contrario el apelado manifiesta que dicha convivencia está acreditada de la declaración del propio hijo, además del certificado de empadronamiento, que el hijo solo trabaja cuatro horas dos días a la semana y que su interés es seguir trabajando. Que percibió ingresos la apelante de 180 euros al mes desde 2012 hasta junio de 2015 sin emplearlos en el alimento de su hijo produciéndose un enriquecimiento injusto.

Este Tribunal entiende que no hay dudas en cuanto a la convivencia del menor con su padre, puesto que así ha quedado acreditado de la la declaración del propio hijo, además del certificado de empadronamiento.

Por lo que respecta a la incorporación del hijo al mercado laboral es cierto que se va produciendo y que este parece haber concluido su periodo formativo pues no acredita matriculación en curso alguno. Sin embargo no se puede concluir que dicho trabajo temporal y partido en Correos determine una incorporación efectiva y con éxito al mercado laboral con un trabajo que le dote de independencia económica. En consecuencia este Tribunal considera como más adecuado mantener la pensión pero estableciendo un límite temporal de dos años a partir del cual quedará extinguida la pensión.



TERCERO.- Atribución del uso de la vivienda familiar.

En el caso de autos la atribución del que fue domicilio conyugal a los menores y a su madre custodia se produjo en el Convenio Regulador aprobado en el año 2009, sin límite temporal alguno. En la actualidad el hijo es mayor de edad y convive su padre en otra vivienda con el que se fue a vivir en el año 2012, haciéndolo la apelante en el que fuera domicilio familiar.

El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietario En consecuencia de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la situación económica de los progenitores, la situación económica-laboral de la madre apelante es la situación de desempleo pero percibiendo una prestación por dicho motivo de 1.087,05 euros los primeros seis meses y 754,11 euros los siguientes catorce y a pesar de ello se puede permitir el acceso a otra vivienda digna, ha de procederse a confirmar dicha desafectación pero considerando adecuado que la madre se mantenga en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitarle con mayor holgura la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al régimen de propiedad que corresponda.

Esta doctrina ha sido reiterada por el Tribunal Supremo en sentencias de 9 de septiembre de 2015 y 11 de febrero de 2016 , 9 de septiembre de 2015, rec. 545 de 2014 ) y en igual sentido la sentencia de 3 de diciembre de 2013, rec. 1341 de 2012 .

En consecuencia ha lugar a la estimación parcial del recurso también en esta cuestión y fijar un año para la desafectación del uso de la vivienda.



CUARTO.- Por lo que respecta a las costas no procede expresa condena al haber lugar a la estimación parcial del recurso, artículo 398 Lec .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Asunción , contra la sentencia de fecha 6 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de DIRECCION000 , debemos revocarla parcialmente en el sentido de fijar un plazo de dos años para el percibo de la pensión alimenticia establecida, a cuyo termino quedará extinguida; y en segundo lugar establecer un plazo de un año más en el uso y disfrute de la vivienda familiar por parte de Dª Asunción , a cuyo termino quedará sometida la vivienda a la liquiación de la sociedad de gananciales o en su caso comunidad de bienes correspondiente, todo ello sin expresa condena en costas.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados / as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/ la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.