Sentencia CIVIL Nº 93/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 517/2018 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00093/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio: PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0006937
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000517 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen : OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001204 /2017
RECURRENTE: IBERCAJA BANCO S.A.
Procurador: EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ
Abogado: FRANCISCO JOSE HORCAJO MURO
RECURRIDA: Bibiana
Procuradora: ANA MANERO LECEA
Abogado: BORJA MORCILLO NAVASCUES
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados,
D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA , Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN
SALVADOR y D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 93.
En Burgos, a siete de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 517 de
2.018, dimanante del Procedimiento Ordinario nº 1.204/18, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos,
el Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 31 de julio de 2.018 , sobre nulidad
cláusula contractual (gastos hipotecarios), en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como
demandante-apelada, Dª Bibiana , representada por la Procuradora Dª Ana Manero Lecea y defendida por el
Letrado D. Borja Morcillo Navascués; y, como demandada-apelante, la mercantil 'IBERCAJA BANCO, S.A.'
, representada por el Procurador D. Eusebio Gutiérrez Gómez y defendida por el Letrado D. Francisco José
Horcajo Muro. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Que debo estimar y estimo, íntegramente, la demanda interpuesta por Dª Bibiana representada por la Procuradora Dª ANA MANERO LECEA, contra IBERCAJA BANCO, S.A., representada por el Procurador D. EUSEBIO GUTIÉRREZ GÓMEZ, y, en su virtud, 1.- Se declara la nulidad de la cláusula TERCERA BIS, página 12, párrafo 1º, de la Escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria, de 15 febrero de 2008, otorgada ante el Notario don José María Gómez Oliveros Sánchez de Rivera al número 825 de su protocolo, en cuanto establece una limitación al tipo de interés. 2.- Se condena a IBERCAJA BANCO, S.A. a estar y pasar por la anterior declaración, y a restituir las cantidades cobradas indebidamente, con los intereses correspondientes desde cada fecha del indebido cobro. 3.- Con expresa imposición de costas a la demandada'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la mercantil demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma.

Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 28 de febrero de 2.019, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder de la Ilma. Sra. Magistrada Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero .- En el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre la parte actora y la entidad IBERCAJA BANCO SA , formalizado en escritura pública de fecha 15 de febrero de 2008, en la cláusula 3ª bis, se insertó una limitación a la variabilidad del tipo de interés (cláusula suelo) del 3,75 % anual. Posteriormente, con fecha 28 de julio de 2015, firman el denominado 'contrato privado para la modificación del interés mínimo' por el que se reduce el mínimo al 2,75 % y por el que los prestatarios renuncian al ejercicio de las acciones relacionadas con la cláusula suelo; en este último aparece una nota manuscrita de los prestatarios al final del documento que dice ' soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo no pasará del 2,75 % nominal anual '.

Se solicita en la demanda que promueve la prestataria se declare la nulidad de la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario de fecha 15 de febrero de 2008 por la que incluyó en la cláusula tercera bis) un límite mínimo a la variabilidad del tipo de interés del 3,75% anual (suelo), así como la devolución de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la referida cláusula, más el interés legal de las citadas cantidades desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción, más las costas procesales.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y declara la nulidad por abusiva de la cláusula límite mínimo del 3,75% nominal anual del tipo de interés de la EP de préstamo hipotecario de 15 de febrero de 2008 y condena a IBERCAJA a la integra restitución de las cantidades cobradas por aplicación de dicha cláusula suelo, con los intereses legales desde la fecha de cada indebido cobro y al pago de las costas procesales.

Por la entidad IBERCAJA se interpone recurso de apelación por diversos motivos expuestos de forma asistemática por el que solicita se revoque la sentencia de instancia, dictando otra que desestime íntegramente la demanda interpuesta en su día por el actor, absolviendo a IBERCAJA de la misma, con imposición de las costas.

Segundo .- Para la resolución de este recurso de apelación, por su semejanza, hemos de tener en cuenta los razonamientos de la STS Pleno 205/2018, de 11 de abril de 2018 que estimó un recurso de casación interpuesto por IberCaja frente a la sentencia de la Audiencia provincial de Zaragoza que, confirmando la de primera instancia había declarado la nulidad de la cláusula suelo y su posterior novación mediante contrato privado.

Se analizan en dicha STS dos contratos privados de novación modificativa de préstamo, suscritos con fecha 28 de enero de 2014 , semejantes al que es objeto de este recurso de apelación y en los que se pacta que a partir de su entrada en vigor y para toda la vida del préstamo, el tipo de interés mínimo se rebaja al 2,25 % ; las partes declaran que ratifican la validez de los prestamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y cláusulas, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha.

I.- El TS dice que esos contratos ' no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación' .

II.- Por otra parte, la sentencia del TS afirma que nos encontramos ante una materia disponible y, por tanto no cabe negar la posibilidad de poder transigir en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. El TS , con cita de las conclusiones del Abogado General en el asunto Gravilescu, considera que la inoperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico y que la propia Unión Europea ha impulsado en los últimos años normas relevantes para la solución extrajudicial de los conflictos, como la Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado a nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017 . Hasta el punto que la propia Sala Primera ha procedido a homologar diversas transacciones alcanzadas por las partes en otros asuntos relativos a la validez y efectos de cláusulas suelo -A. 8.6.2016 (Rec. 826/2015) y A6.7.2016 ( Rec. 810/2015)-. Se refiere también al Real Decreto ley 1/2017 de 20 de enero de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, que expresamente admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo.

III.- Además la sentencia del TS añade que la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1255, ambos del código civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado. Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad.

El Tribunal Supremo explica en su sentencia que, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25 € y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.

Dice que el cumplimiento de estos deberes de trasparencia viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo y para acreditarlo transcriben de puño y letra el texto en el que se afirma lo siguiente: ' Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual '.

IV.- Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido. De hecho, ha sido la forma usual empleada después de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , para dejar constancia del cumplimiento de los deberes de trasparencia, y de ella se hace eco el Art. 13.2.d) del proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuando, bajo la rúbrica 'Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material', establece entre los extremos que permitirían la comprobación de este principio: ' La manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación .'.

El modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% pone en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de transparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban.

V.- Y sin perjuicio de todo lo anterior, la STS 205/2018 precisa que como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Como afirma la STS 751/2009 de 30 de noviembre ' la transacción extrajudicial es un contrato, por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos '.

Tercero .- La doctrina anterior sobre la posibilidad de novar una cláusula suelo, que sin el acuerdo novatorio o transacción hubiera sido nula, ha sido ratificada en la STS 489/2018 de 13 de septiembre (casación 1026/2016 ). Además de recordar las diferencias entre el caso resuelto en esta y en la anterior sentencia de 11 de abril con lo resuelto en la sentencia de 16 de octubre 2017, el Tribunal Supremo no ve problemas para que se pueda novar la cláusula suelo que en principio sería una cláusula nula siempre que ello sea fruto del acuerdo entre las partes. Dice el Tribunal que: ' esta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado '. Se precisa además la afirmación que se había hecho en la sentencia de 16 de octubre de 2018 sobre que, con base al artículo 1208 del Código Civil , la novación es nula si también lo fuera la obligación primitiva porque ' la sustitución de un límite por otro, si bien constituye una modificación de la relación obligatoria de pago de los intereses, no es propiamente una novación extintiva, puesto que subsiste la misma relación obligatoria con esa alteración del límite inferior a la variabilidad del interés. Como explica la doctrina, nos hallamos ante la misma obligación '.

Esta tesis jurisprudencial es la que esta Audiencia Provincial de Burgos ha venido considerando, antes y después, de la STS de 11 de abril de 2018 , así en sentencia 179/2017 de 22 de mayo y 122/2018, de 19 de abril , entre otras muchas, en la que señalábamos que: (...) ' no se puede impedir al consumidor introducir una cláusula suelo en su contrato de préstamo, si esta vez lo hace con verdadero conocimiento de causa.

De la misma forma que podía haber consentido la introducción de la cláusula suelo al inicio del contrato, también puede consentirlo en el transcurso del mismo. Sabemos que la cláusula suelo no es abusiva en sí misma considerada, pues solo lo podrá ser si el consumidor la consiente sin estar suficientemente advertido de sus consecuencias. Pero en el contrato novatorio cada uno de los prestatarios manifiesta ser consciente y entender lo que significa la limitación a la bajada del tipo de interés. Ciertamente la proposición de este nuevo límite por el banco tiene como finalidad impedir que el consumidor pida judicialmente la nulidad total de la cláusula y obtenga tanto la devolución de lo pagado en virtud de la cláusula suelo como un préstamo que ya será un préstamo a interés variable. Desde algún punto de vista una negociación de este tipo puede verse solo como beneficiosa para el banco que de esa forma se asegura un interés mínimo del 2 % anual. Sin embargo, con no estar asegurado todavía en esa fecha el resultado de procedimiento judicial, y además al ser lo normal devolver en aquella fecha solo los intereses desde el 9 de mayo de 2013, el consumidor podía estar interesado en evitarse el procedimiento judicial a cambio de la rebaja que el banco le hiciera en el tipo de interés. El contrato privado viene por lo tanto a tener el efecto de una transacción entre las partes, sin que al consumidor se le pueda impedir obligarse de esa forma, pero siempre con respeto a lo que son sus derechos irrenunciables ' Cuarto .- A la vista del acuerdo privado de fecha 28 de julio de 2015 y a tenor de la doctrina jurisprudencial fijada por el Tribunal Supremo en las sentencias 205/2018 de 11 de abril y 489/2018 de 13 de septiembre , procede estimar el recurso de apelación que formula IBERCAJA pues, en efecto, se estima que el citado acuerdo novatorio es transparente en cuanto supone una transacción extrajudicial entre las partes litigantes en orden a la rebaja de la cláusula suelo pactada en la escritura de préstamo hipotecario de 15 de febrero de 2008, manteniendo vigentes el resto de las condiciones fijadas en el contrato de préstamo, con renuncia al ejercicio de las acciones derivadas de la cláusula suelo originaria.

En materia de costas procesales, pese a la desestimación de la demanda procede su no imposición a la parte demandante conforme al artículo 394.1. inciso final LEC por existir serias dudas jurídicas y ello en el sentido que la Sentencia n º 205/2018, de 11 de abril del Tribunal Supremo , en cuya doctrina se apoya la presente resolución, es una Sentencia reciente y en cierto modo viene a modificar la doctrina del Tribunal Supremo sobre la novación del tipo mínimo fijado en una cláusula suelo, y por la cual se establecía que siendo nula de pleno Derecho una cláusula suelo no transparente, también lo es el contrato que la nova fijando un interés mínimo inferior (así STS 16 de octubre de 2017 ). Además, la sentencia de instancia hace mención a la STS 205/2018 , acogiendo exclusivamente su voto particular, sin que hubiese podido tener en cuenta la STS posterior de 489/2018 de 13 de septiembre que reitera la doctrina de la STS 205/2018 .

Quinto.- Al estimarse el recurso no procede la imposición de las costas procesales para la parte apelante ( artículo 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'IBERCAJA BANCO, S.A.', contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos , en el juicio ordinario nº 1.204/2018, procede su revocación y dictar otra por la que desestimando la demanda, se absuelve a la entidad demandada de todas las pretensiones ejercitadas contra ella en la demanda, todo ellos sin imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias.

La estimación del recurso de apelación conlleva la devolución a la parte apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la L.O.P.J . Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal dentro del plazo de veinte días desde su notificación mediante escrito motivado a presentar en este tribunal y para su conocimiento y resolución por la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.