Sentencia CIVIL Nº 93/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 330/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00093/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
MV
N.I.G. 15036 43 1 2017 0000032
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000330 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. DE INSTRUCIÓN N. 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000031 /2017
Recurrente: Edurne Procurador: MARTA ISABEL PEREIRA DE VICENTEAbogado: MARIA
VISITACION VAZQUEZ VAZQUEZRecurrido: Gregorio Procurador: ANA BELEN RODRIGUEZ
SEIJASAbogado: MARIA ANGELES DIAZ PARDO
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 93/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veintiocho de febrero de dos mil diecinueve.
En el recurso de apelación civil número 330/18, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , en Juicio de Guarda, custodia y alimentos hijo menor no
matrimonial núm. 31/17, seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Edurne , representada por el/la
Procurador/a Sr/a. Pereira Vicente; como APELADO: DON Gregorio , representado por el/la Procurador/
a Sr/a. Rodríguez Seijas y MINISTERIO FISCAL .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES
CANDELAS.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , con fecha 26 de abril de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que estimando, parcialmente, la demanda formulada por la Procuradora Sra. Pereira De Vicente, actuando en nombre y representación de Dª. Edurne , contra D. Gregorio , se acuerda la aprobación de las siguientes medidas paterno- filiales: 1ª.- Se otorga la guarda y custodia de la menor Herminia a su madre Dª. Edurne , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2ª.- Se establece un régimen de visitas a favor del padre,D. Gregorio , en relación con su hija Herminia , todos los miércoles, desde las 17 a las 18 horas, durante 1 mes, en el Punto de Encuentro de esta localidad y bajo la supervisión directa de los profesionales de dicho Centro. A partir del transcurso del citado mes los profesionales del Punto de Encuentro deberán emitir informe sobre el desarrollo de las visitas, y, si este es favorable, las visitas se ampliarían a 2 horas, todos los miércoles desde las 17 a las 19 horas.

3ª.- El demandado, D. Gregorio , deberá contribuir en concepto de alimentos para su hija menor Herminia en la cantidad de 50 euros mensuales, pagaderos por meses anticipados entre los días 1 y 5 de cada mes, en la cuenta corriente que la demandante indique. Dicha cantidad se actualizará, el mes de enero de cada año, conforme a las variaciones del IPC, comenzando la primera revisión en enero de 2019. En el momento en que el demandante perciba ingresos de cualquier tipo (trabajo remunerado, prestación, etc...) deberá contribuir con un 20% de los mismos en concepto de alimentos y con el 50% de los gastos extraordinarios, tales como gastos médico- farmacéuticos extraordinarios que no sean cubiertos por la Seguridad Social, cuando sean debidamente comunicados y justificados en cuanto a su necesidad.

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Firme la presente resolución líbrese oficio al Punto de Encuentro de esta localidad para el desarrollo de las visitas del demandado con respecto a la menor Herminia .'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron contra la misma en tiempo y forma, recursos de apelación por las representaciones procesales de las partes litigantes que les fueron admitidos en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone por parte de la madre demandante recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 en el procedimiento de medidas paterno/ materno filiales que ahora nos ocupa. Recurre los pronunciamientos referidos a patria potestad y las visitas del padre con la hija menor común.

Pretende en el primer caso, invocando el interés de la menor y los artículos 170 y 156 del Código Civil , privar del ejercicio de la patria potestad al padre, básicamente porque no habría cumplido con sus deberes para con su hija sino hecho dejación de sus funciones, no teniendo en cuenta nunca su bienestar, ni interesado, ni ocupado de su alimentación y necesidades, ni trabajado por no querer hacerlo. Se habría ocupado siempre la madre demandante. Además la hija conviviría con ella; el demandado tiene una orden de alejamiento y comunicación de la madre e hija por violencia objeto de condena penal; lo cual impediría o dificultaría la realización de gestiones y cosas relativas la hija. Sentencia los problemas con el alcohol y no acreditar estar a tratamiento. La demandante no se opone a dar la segunda oportunidad a que se refiere la sentencia, pero no ahora sino cuando demostrase que puede ejercer la patria potestad.

En cuanto al régimen de visitas sentenciado se pretende en este recurso no haber lugar a las mismas hasta que demuestre haber abandonado las adicciones y estar totalmente desintoxicado y deshabituado, todo ello por la edad y protección de la menor, que puede tener miedo.

Por parte del padre demandado se recurre en apelación por disconformidad con la pensión alimenticia sentenciada para la hija. Pretende dejarla en 50 euros al mes como mínimo vital y suspendiendo la obligación de pago temporalmente hasta percibir ingresos, por pobreza o insolvencia. El porcentaje también fijado sería un futurible, que en caso de darse podría dar lugar a la modificación correspondiente. También se impugna lo resuelto sobre la actualización anual de la cuantía.



SEGUNDO .- Revisado el caso en esta segunda instancia la conclusión del Tribunal es de estimar en parte el recurso de apelación de la demandante.

Según el artículo 156 del Código Civil : 'La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad. (...) Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio'.

Según el artículo 170 del Código Civil : 'El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación'.

Dice, entre otras cosas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 2015 : 'El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido.

De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma'.

'A la hora de valorar el alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].' Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor'.

El Juzgado consideró lo dispuesto en los artículos 92 y 170 del Código Civil y su jurisprudencia en el tema de la privación de la titularidad de la patria potestad, su carácter excepcional y tener que estar justificada en causas de gravedad, todo ello relacionándolo con el interés prevalente de la hija menor. Asimismo consideró las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado de desatención y falta de preocupación que tuvo el padre para con su hija; no haberse ocupado de ella; la condena penal por delito de amenazas leves sobre la mujer, con prohibición de aproximarse y comunicares durante 12 meses con ella y 4 meses con la hija (esto segundo ya realizado); la ausencia de contactos o lo esporádico de los mismos; la relación de pareja intermitente habida en su día; el haber estado siempre la menor al cuidado de su madre; los problemas del padre por consumo de alcohol y sustancias estupefacientes; y su carencia de trabajo por ni siquiera querer buscarlo. Pero también tuvo en cuenta que, conforme a la prueba practicada en el juicio, no constarían comportamientos violentos o agresivos del padre hacia la hija, y el cierto cambio de circunstancias en orden a la deshabituación comenzada, búsqueda de trabajo, estando en trámites de la obtención del Risga, y haber recapacitado queriendo relacionarse con la hija, sin que exista razón para entender que no sea capaz de ejercer sus derechos y deberes paterno-filiales, y en definitiva, como sostuvo el Ministerio Fiscal en el juicio, no existiría situación de riesgo para la menor y denegar dar una 'segunda oportunidad' al padre. A su vez limitó las visitas a una hora en el Punto de Encuentro Familiar bajo intervención y control de sus técnicos, ampliable a dos horas en caso de evolución e informe favorable. En definitiva se entendió por todo ello que las causas no eran suficientes para privar al padre de la patria potestad compartida con la madre.

Con base en lo dicho, las circunstancias del caso, y el interés prevalente de la hija menor, estamos de acuerdo con el Juzgado en no privar de la titularidad de la patria potestad al padre. También tiene el apoyo del Ministerio Fiscal que interviene en estos juicios en defensa de la legalidad, del interés público y particularmente para velar por los intereses de los menores con imparcialidad e intentando sopesar lo más objetivamente posible las circunstancias. Y, aunque se haya emitido con posterioridad a la fecha de la sentencia del Juzgado (el art. 752 LEC permite su introducción y valoración en materia de menores y otras de orden público), el informe del Punto de Encuentro de 16/7/2018, acerca del desarrollo de las visitas, indirectamente corrobora el cambio del padre para superar la situación anterior con su hija al hacer constar que acude puntualmente, se ocupa de todas las necesidades de ésta, mantiene una actitud correcta y adecuada en todo momento, e incluso que no hay obstáculo a pasar a la siguiente fase de ampliación del tiempo de visitas a dos horas.

Ahora bien, en la misma tesitura expuesta sí hay justificación al menos para atribuir el ejercicio de la patria potestad en exclusiva a la madre y cuando, además, la corta relación sentimental entre demandante y demandado terminó hace tiempo; la hija ha convivido siempre con la madre; que es quien se ha ocupado de ella; no él, que se despreocupó y ni siquiera sabía de problemas de salud de la niña; y aunque la duración de la pena de alejamiento de la sentencia penal de 13 de septiembre de 2017 parece que ya ha trascurrido a día de hoy, no existe relación ni comunicación entre los progenitores; a la vez que la del padre con la hija es muy limitada y está comenzando a fraguarse, dados los antecedentes ya comentados; por lo que habrá que ir viendo la evolución. Es por todo ello que en la situación actual el interés de la menor y la necesidad de remover todo impedimento, obstáculo o dificultad en la realización de las gestiones y demás que naturalmente surgen en el desarrollo de las funciones de la patria potestad, lleva al Tribunal a la conclusión antes avanzada de que la ejercite en exclusiva la madre en la situación actual, como autoriza la ley.

También se desprende de lo expuesto que no es beneficioso para la hija menor impedir todo contacto o relación con el padre, cuando el régimen y medidas sentenciadas al respecto por el Juzgado, con la conformidad del Ministerio Fiscal, son muy restrictivas y cautelosas a fin de establecer relación, proteger el interés de aquélla, y verificar su evolución, resultando de la información proporcionada por el Punto de Encuentro que consta en el procedimiento que las visitas supervisadas se desarrollan satisfactoriamente.



TERCERO .- Se desestima el recurso de apelación del padre demandado, teniendo en cuenta la reducida cantidad sentenciada de 50 euros mensuales como pensión alimenticia para la hija, digamos que simbólica; lo manifestado en el juicio acerca de no trabajar por no querer ('por vago' dijo); también pese a tener oportunidad de hacerlo (el abuelo materno de la niña indicó al respecto que ni se presentó donde le había apuntado); que es joven; que declaró haber hecho un curso de formación, estar apuntado para otros dos y que estaba arreglando cobrar la Risga dando a presumir su pronta obtención.

En cuanto a la fijación en estos temas de un porcentaje en función de ingresos hemos sido en general contrarios por su variabilidad y tratarse de un futurible que puede causar inseguridades y problemas (en este sentido nuestra sentencia de 28/9/2017 ); pero no hemos dicho que esté prohibido legalmente hacerlo o que no quepan excepciones en las circunstancias de cada caso, en especial para asegurar la protección alimenticia de los hijos menores y no se aprecien en principio los indicados problemas, pudiéndose si surgen modificarlo después por una cantidad fija según lo que suceda. En el asunto enjuiciado no se considera una solución inadecuada a la vista del panorama expuesto en esta sentencia y en la del Juzgado de Primera Instancia, de la que se deduce la inminente o pronta obtención de tales ingresos.

Tampoco hay motivos bastantes para considerar prohibido ni incorrecto el sistema de actualización de la cuantía de la pensión alimenticia según variaciones del índice de precios al consumo, fijando hacerlo a primero de año, cosa habitual, no obstante que la primera vez sea por tiempo inferior a los 12 meses.



CUARTO .- Lo dicho es suficiente para estimar en parte el recurso de apelación de la demandante y desestimar el recurso del demandado, no haciéndose mención de costas de la segunda instancia, en todo caso por las especiales circunstancias y materias tratadas ( art. 398 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M.

El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación de la madre demandante Doña Edurne , y desestimación del recurso del padre demandado Don Gregorio se revoca en parte la sentencia apelada en el único sentido de mantener la titularidad de la patria potestad sobre la hija común, pero atribuyendo a la madre su ejercicio en exclusiva, confirmándose los restantes pronunciamientos judiciales, sin mención especial sobre las costas de la segunda instancia.

Así, por esta sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronuncia, manda y firma el Tribunal arriba indicado.